一、隱名股權執(zhí)行概述 本文所研究的隱名股權執(zhí)行，是指在顯名股東或是隱名股東為被執(zhí)行人時，人民法院的處理標準與程序問題。 （一）隱名股權的含義 市場實踐中，隱名持股情況較為普遍，自然人或者法人出于特定目的，選擇藏身幕后，而委托他人代持股權，在公司相關文件中記載他人為股東并進行工商登記，就是所謂的“名實不符”現(xiàn)象。在法律關系上，隱名股東（實際投資人）與顯名股東(名義股東)達成委托持股協(xié)議，由隱名股東實際認繳公司資本、承擔公司盈虧風險，但是，在公司章程、股東名冊、出資證明書和工商登記等均不加記載，而由顯名股東代持股權。 關于隱名股權是否可以作為執(zhí)行標的，曾有過爭議。本文認為，執(zhí)行標的是指人民法院的執(zhí)行行為指向的、能夠用于債權人實體權利請求的對象；系債務人所有或者支配的并能夠用于滿足債權人實現(xiàn)債權的財產(chǎn)、權利或者行為。隱名股權雖有異于一般股權，但是，仍系被執(zhí)行人出資而形成的財產(chǎn)性權利，具備交換價值，自然能夠成為執(zhí)行標的。 按照隱名持股的目的看，大致有兩類情況：其一，規(guī)避法律強制性規(guī)范的需要。公司法以及其他投資主體類法律、行政法規(guī)對投資領域、投資比例等方面具有限制，典型如外商投資公司的主體限制、外資限制準入行業(yè)的主體限制、有限責任公司50人的股東數(shù)量限制等等。其二，法律允許范圍內的隱私保密、規(guī)避風險需要。這類隱名持股并非出于規(guī)避法律的原因，而只是由于隱名股東出于各種個人考慮而不愿意公開自身經(jīng)濟狀況，或者自然人出資方出于合理規(guī)避投資風險而由另一公司作為顯名股東。其三，未按規(guī)定進行股權變更登記。有些情況下，股權轉讓方與受讓方簽訂股權轉讓協(xié)議后，雙方未及時在股東名冊和工商機關辦理變更登記手續(xù)，導致股東名稱、工商登記之股東與實際行使權利之股東不一致，這類情形下，實際行使權利之股東為隱名股東。粗略估計，后兩種情形要更為普遍。 按照隱名股東與顯名股東之間所約定權利義務關系，也大致有兩種情況：其一，約定隱名股東僅享有投資收益，股東的其他權利義務均由顯名股東享有和承擔，即“完全隱名持股”；其二，約定隱名股東委托顯名股東持有股權，但所有股東權利、義務均由隱名股東享有并承擔，顯名股東僅起掛名作用，即“不完全隱名持股”。粗略估計，完全隱名持股的比例較小，不完全隱名持股占多數(shù)。 審判程序中所研究的隱名股權問題，大致有兩個研究內容，一是公司隱名股東投資權益與股東資格取得問題，二是顯名股東對其名下股權處分的效力問題。 關于第一個問題的研究，一般屬于股權確認之訴的研究范疇。股權確認之訴，是指股東與股東之間或者股東與公司之間，就股權是否存在即當事人是否具有股東資格而發(fā)生爭議，一方當事人請求人民法院確認其股東資格的訴訟。在股權確認糾紛中，顯名股東與隱名股東的股東資格確認糾紛屬于主要類型。按照《公司法司法解釋三》第二十五條，隱名股權確認糾紛的處理大致有如下要點：其一，代持股權協(xié)議有效。隱名股東與顯名股東訂立合同，約定由隱名股東出資并享有投資權益，隱名股東與顯名股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。其二，確認隱名股東為股權實際權利人。隱名股東與顯名股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，隱名股東以其實際履行了出資義務為由向顯名股東主張權利的，人民法院應予支持。顯名股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認隱名股東權利的，人民法院不予支持。其三，隱名股東行使股權須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。隱名股東未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。 關于第二個問題的研究，關鍵在于顯名股東擅自處分股權后善意第三人的保護。按照《公司法司法解釋三》第二十六條，該問題的處理參照《物權法》第一百零六條的善意取得制度。顯名股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，隱名股東以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，如果股權處分行為符合受讓人善意、合理價格、履行登記三項要件，第三人即可取得案涉股權。顯名股東處分股權造成隱名股東損失，應當承擔賠償責任。 執(zhí)行程序中研究的隱名股權問題，與審判程序中的著眼點和主攻問題方向不相一致。執(zhí)行程序中主要研究的是，在顯名股東或是隱名股東對外負有生效法律文書確定的債務即已決債務時，人民法院能否凍結并處分顯名股東或是隱名股東名下股權。這又可分兩類情形：其一，在凍結并處分顯名股東名下股權時，隱名股東如何救濟，人民法院如何對隱名股東的訴請主張進行處理。其二，能否將隱名股東所具有的未在外部信息中公示的股權作為其執(zhí)行責任財產(chǎn)予以執(zhí)行。 粗略看來，執(zhí)行程序中研究的隱名股權問題，尤其是凍結并處分顯名股東名下股權過程中申請執(zhí)行人的保護問題，似乎與審判程序中所研究的顯名股東將其名下股權無權處分后善意第三人的保護問題極為相似，其實，這其中具有較大差異。其一，隱名股權無權處分，顯名股東須已經(jīng)將股權轉讓、質押于第三人；強制執(zhí)行隱名股權，執(zhí)行法院凍結股權前，股權并未發(fā)生實際處分。其二，隱名股權無權處分，第三人必須進行權利登記方可適用善意取得制度進行保護，即《物權法》第一百零六條的“依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記”；強制執(zhí)行隱名股權，需以公權力對股權予以凍結，該項凍結登記不同于善意取得制度中的私權登記。其三，隱名股權無權處分，善意第三人通過交易而取得股權，所具有的系轉讓請求權、質押優(yōu)先權等；強制執(zhí)行隱名股權，絕大多數(shù)情況下，申請執(zhí)行人所具有的系一般債權即金錢債權。 按照股權凍結前的權屬識別規(guī)則，工商登記應當作為執(zhí)行法院實施凍結措施前對股權識別的標志。顯名股東系工商登記所公示的股東，按照公示登記，顯名股東名下持有股權，執(zhí)行法院可以予以凍結，如沒有相關案外人提出異議，執(zhí)行法院可以按照法定程序予以處分。但是，如顯名股東名下股權被凍結，隱名股東在大多數(shù)情況下會向執(zhí)行法院提出異議，這里的異議屬于《民事訴訟法》二百二十七條的案外人異議。那么，在顯名股東為被執(zhí)行人的情形下，一個最為重要的問題，就是隱名股東提出案外人異議及案外人異議之訴的處理。 執(zhí)行實踐中，執(zhí)行法院以工商登記為權屬識別標志對顯名股東名下股權凍結后，隱名股東提出異議大致為如下情形：隱名股東甲實際出資，約定由顯名股東乙代持股權30%，公司管理、股權收益等實際股東權利完全由甲行使，股東名冊、工商登記、企業(yè)信用公示系統(tǒng)所顯示股東均為乙，乙負有生效法律文書確定的債務，執(zhí)行法院以公示信息對乙名下30%股權予以凍結，于是，隱名股東甲提出案外人異議，主張公示登記在顯名股東乙名下的30%股權實際歸其所有，請求執(zhí)行法院解除凍結。 （二）隱名股東提出案外人異議的處理 即使案外人異議及案外人異議制度涉及的立法及司法解釋如此龐雜，至今為止，該項制度仍屬一個疑難問題。主要的癥結在于，“案外人異議審查”階段采取實質標準還是形式標準。對于隱名股東提出的案外人異議，這里的實質標準系指執(zhí)行法院需要審查案外人是否實際出資以及能否對抗申請執(zhí)行人；這里的形式標準是指執(zhí)行法院無需審查案外人是否實際出資，只需審查已凍結股權的權利外觀，如公司章程、股東名冊、工商登記權利外觀是否完整無誤，執(zhí)行法院在凍結股權前的權屬識別是否具有事實依據(jù)。 采實質審查標準的觀點認為：其一，執(zhí)行程序中，對被執(zhí)行人責任財產(chǎn)權屬識別的規(guī)則就是物權公示原則和權利外觀主義。如果案外人異議審查標準和執(zhí)行過程中財產(chǎn)權屬識別標準完全一致，則案外人異議制度沒有意義。其二，從公平保護案外人合法權利的目的出發(fā)，執(zhí)行部門對案外人異議應當進行實質審查，即根據(jù)權利的實際權屬狀況來確定權屬。綜上，案外人異議審查應采實質審查標準，對案外人主張實體權利的判斷，不受登記、占有等物權公示方法和權利外觀的限制，應當按照實際權屬進行認定。如果案外人有充分證據(jù)證明，權利表象與真實權利不一致，其為執(zhí)行標的實際權利人且該權利能夠阻止執(zhí)行的，執(zhí)行法院對其異議應予支持。 采形式審查標準的觀點認為：其一，民事訴訟法建立案外人異議審查程序前置的目的，目的是為了過濾掉一部分明顯不成立的案外人異議，為執(zhí)行程序的進行排除障礙。其二，執(zhí)行部門進行案外人異議審查的主要目的在于迅速對案外人異議成立與否進行判斷，程序上對各方當事人的權利保障并不周全，尤其是案外人異議審查期限只有15天，無法承擔實質審查的任務。“強制執(zhí)行奉行形式化原則，執(zhí)行部門對案外人權利主張之存否的審查，僅限于形式審查，審查的程序、適用的法律、審查結論的效力均不同于審判程序。執(zhí)行部門所作的案外人權利存否之判斷，性質上僅僅針對執(zhí)行標的物的形式物權而非實質物權，或者權利表象而非真實權利。”其三，案外人異議審查結論并非終局結論，當事人不服的，可依法提起案外人異議之訴、申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴，甚至申請再審等法律途徑救濟。其四，如果采實質審查標準，案外人異議審查和案外人異議之訴的審理標準基本一致，案外人異議審查成了案外人異議之訴的“一審”或是“預審”，將存在“以執(zhí)代審”、“審執(zhí)不分”，執(zhí)行部門是否具有該項權能將受到質疑。綜上，案外人異議審查應根據(jù)登記、占有等物權公示方法和權利外觀主義來判斷財產(chǎn)權屬。 《異議復議司法解釋》在起草過程中，上述爭論極為激烈，最終，該司法解釋第二十七條對于案外人異議采取了折中意見，即形式審查標準為主，在法律、司法解釋另有明確規(guī)定的情況下，允許突破形式審查原則，進行一定程度的實質審查。對于隱名股東提出案外人異議問題，司法解釋（征求意見稿）第二十八條曾經(jīng)設計一處條文：“案外人對登記在被執(zhí)行人名下的股權提出異議，能夠提供證據(jù)證明其為真實權利人且其權利能夠阻止執(zhí)行的，人民法院應予支持。”這條規(guī)定專門針對隱名股東的案外人異議設計了實質審查標準。由于該司法解釋第二十七條對案外人異議采取了形式審查標準為主的原則，司法解釋（征求意見稿）第二十八條也被刪去。 按照目前已經(jīng)確立的案外人異議審查標準所涉爭議問題的定論，案外人異議將基本上采取形式審查原則。形式審查標準主要遵循物權公示原則和權利外觀主義，即法律規(guī)定的物權公示方法和權利外觀，以及特定情形下為實踐廣泛認可的非典型權利公示方式。案外人異議程序，并不解決實體問題，嚴格限制對案外人異議進行實質審查，最大限度區(qū)分強制執(zhí)行中案外人異議審查與案外人異議之訴的職能定位，最終的實體判斷，將留由案外人異議之訴解決。 對于隱名股東針對股權凍結而提出的異議，應當適用《異議復議司法解釋》第二十七條第（四）項，該項規(guī)定：“已登記的其他財產(chǎn)權，按照登記部門的登記判斷；無登記的，按照合同等權利證明判斷。”按照該規(guī)定，我們可以對隱名股東提出案外人異議進行判定，在顯名股東負有生效法律文書確定的債務情形下，執(zhí)行法院將公示登記在顯名股東名下股權予以凍結，如隱名股東提出案外人異議，執(zhí)行法院對爭議問題只能進行形式審查，即以公司章程、股東名冊及工商登記為準，即使隱名股東提出足夠推翻公示登記的證據(jù)，案外人異議也不能成立。在上述假想案例中，隱名股東甲實際出資，約定由顯名股東乙代持股權30%，公示信息所顯示股東均為乙，執(zhí)行法院以公示信息對乙名下30%股權予以凍結，對于案外人甲提出異議而請求解除股權凍結，執(zhí)行法院將予以駁回處理。 按照現(xiàn)行立法及司法解釋，對于執(zhí)行法院凍結顯名股東名下股權情形下，隱名股東應當提出案外人異議予以救濟，在案外人異議被駁回情形下，可以進而提出案外人異議之訴進行救濟。那么，隱名股東是否能夠在案外人異議被駁回后，再提出股權確認之訴？或者不經(jīng)案外人異議，直接提起股權確認之訴？這里就涉及程序選擇問題。 本文認為，按照訴訟程序價值，隱名股東只能通過案外人異議程序予以救濟。股權確認之訴，其目的在于確定訴爭股權的實體權利歸屬，以明確相關當事人之間的權利義務狀態(tài)，與執(zhí)行程序并無直接關聯(lián)，僅發(fā)生于隱名股東與顯名股東之間。案外人異議之訴系執(zhí)行程序進行當中，為充分保障各方當事人權利平等保護，而特殊設計的一種訴訟類型。該類訴訟的目的在于為隱名股東提供相應的救濟途徑以對執(zhí)行標的主張實體權利并請求排除執(zhí)行，屬于制約、監(jiān)督和矯治執(zhí)行行為的執(zhí)行救濟制度。按照現(xiàn)行立法及司法解釋的程序設計，申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均有機會參與到案外人異議之訴中來，充分行使程序權利，以其實體權利進行相應主張和抗辯。案外人異議之訴雖然具有股權確認的性質，但是更多的要審查實體權屬能否對抗申請執(zhí)行人問題，具有特殊的程序價值。因此，在股權強制執(zhí)行程序中，對于隱名股東旨以對其實體權利予以救濟，只能通過案外人異議之訴。此外，如果賦予隱名股東案外人異議之訴與股權確認之訴的選擇權，隱名股東有可能在案外人異議之訴預期結果未達其主張情形下，同時提起股權確認之訴，有可能導致兩份結論相左的判決，導致被執(zhí)行人、案外人合理規(guī)避執(zhí)行。 綜上，隱名股東在案外人異議被駁回后，由于已經(jīng)選擇通過案外人異議程序進行救濟，按照現(xiàn)行立法與司法解釋，隱名股東只能按照規(guī)則設計提出案外人異議之訴，而不能提出股權確認之訴。在執(zhí)行程序進行中，隱名股東如對股權實體權屬以及對抗申請執(zhí)行人事項主張訴請，只能經(jīng)由案外人異議程序，而不能直接提起股權確認之訴。最高法院《關于執(zhí)行權合理配置和科學運行的若干意見》已經(jīng)體現(xiàn)了上述規(guī)則，按照該文件第26條的規(guī)定，如果隱名股東提起了股權確認之訴，審判部門在審理確權訴訟時，應當查詢所要確權的股權權屬狀況，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)被執(zhí)行部門凍結的，應當中止審理；當事人訴請確權的股權被執(zhí)行部門處分的，應當撤銷股權確權案件；在執(zhí)行部門凍結股權后確權的，應當撤銷確權判決或者調解書。 案外人異議形式審查原則的確立，使強制執(zhí)行程序在多數(shù)情況下擺脫實質審查的職能，將對執(zhí)行標的權屬進行實質審查的任務，主要交由案外人異議之訴解決。案外人異議之訴作為案外人不服執(zhí)行部門形式判斷結論的后續(xù)救濟手段，一定程度上，減少了案外人異議審查階段完全按照物權公示原則和權利外觀主義對隱名股東即實際權利人的不利影響。經(jīng)過案外人異議之訴得出的審理結論，產(chǎn)生既判力，直接約束執(zhí)行程序。“案外人就執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益的，判決不得執(zhí)行該執(zhí)行標的”“對案外人執(zhí)行異議之訴，人民法院判決不得對執(zhí)行標的執(zhí)行的，執(zhí)行異議裁定失效。”至于案外人是否提起訴訟，則是另一問題。 案外人異議之訴是《民事訴訟法》基于大陸法系國家民事訴訟制度以及我國執(zhí)行實踐需要，于2007《民事訴訟法》中修訂增加的一種特殊制度。案外人異議之訴制度具有特殊的功能價值。其一，是對案外人對執(zhí)行標的所有權提出足以阻卻處分的主張進行審查，重點審查案涉執(zhí)行標的所有權實際歸屬于被執(zhí)行人或是案外人，具有確認之訴的功能。其二，在對案涉執(zhí)行標的所有權實際歸屬審查判斷之后，如確屬案外人，還要審查案外人對執(zhí)行標的的所有權主張能否對抗申請執(zhí)行人，這是案外人異議之訴區(qū)別于確認之訴最大的特征。按照審執(zhí)分離原則，案外人異議之訴由審判部門負責審查，而審判部門往往僅將這種訴訟類型定位于確認之訴，經(jīng)審查所有權確認問題，而較少考慮或是沒有相應的知識儲備去考慮執(zhí)行中的對抗問題。案外人異議之訴系執(zhí)行程序中所具有的特殊程序，具有其實際的功能價值，因而規(guī)定于《民事訴訟法》“執(zhí)行編”中，遺憾的是，《民訴法司法解釋》雖然明確對案外人異議之訴“是否足以阻卻強制執(zhí)行”進行了規(guī)定，但將其歸類于審判程序中的“第三人撤銷之訴” 之后，這仍會引導審判部門側重考慮確認問題而不易將思路優(yōu)先至于對抗問題上。對于隱名股東不服執(zhí)行法院按照形式審查原則所作出駁回裁定，而提出的案外人異議之訴，將采取實質審查標準。隱名股東案外人異議之訴的功能，不僅僅是確認股權權屬即判定股權屬于隱名股東還是屬于顯名股東，還要判定股權實際權利人能否對抗申請執(zhí)行人。 1、股權實際權屬的判定。 關于股權實際權屬的判定，也可以粗略概括為將股東資格確認至隱名股東或是顯名股東，已有廣泛的深入的研究。股東資格的確認不是創(chuàng)設新的法律關系， 而是對既有的股東資格在法律上加以審查、判斷、確認。認可股東資格的法律事實和行為就比較復雜和多重，比如有投資協(xié)議、公司章程、履行出資義務、獲得出資證明書、記載于股東名冊、公司登記機關登記，此外還有參加股東會、行使股東投票權、在股東會會議記錄上簽署姓名、實際獲得公司分配、其他股東的確認、接獲股東會召集會議通知、曾經(jīng)以股東名義參加訴訟并被法庭認可、轉讓股權或行使股東任一權利未遭受其他已知的利害關系人反對等。《公司法司法解釋三》第二十四條概括規(guī)定了“實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持”，對于如何判定隱名股東是否“實際履行了出資義務”，也即如何判定相關主體是否具有股東資格，目前通常認為應當采取綜合標準，即以公司法規(guī)定的公司股東應具備的各式要件綜合判斷股東資格，“當事人對股東資格發(fā)生爭議時，人民法院應結合公司章程、股東名冊、工商登記、出資情況、出資證明書、是否實際行使股東權利等因素，充分考慮當事人實施民事行為的真實意思表示，綜合對股東資格作出認定。” 2、隱名股東能否對抗申請執(zhí)行人的判定。 對于判定股權權屬屬于顯名股東情形下，執(zhí)行法院對案涉股權凍結并進而處分已無障礙，隱名股東的案外人異議之訴自然應當予以駁回。難題在于，如果判定股權權屬屬于隱名股東的情形下，對于隱名股東提起的案外人異議之訴，如何判定其能否對抗申請執(zhí)行人？ 這確實是一個疑難的問題。實際上，關于隱名股東案外人異議之訴有可能產(chǎn)生的審查結論，目前根本沒有進行過深入的討論。最高法院在制定《異議復議司法解釋》時，試圖對該問題設定統(tǒng)一規(guī)則，由于疑難多重、爭議過大，再加上案外人異議階段應當實質審查抑或形式審查方面的爭議,就已使討論幾乎陷入僵局，于是，司法解釋采取了討巧的規(guī)則設計方式，僅僅將《異議復議司法解釋》定位于執(zhí)行階段的程序法適用問題，也就是在執(zhí)行程序中不考慮隱名股東能否對抗申請執(zhí)行人問題，默示“將該問題交由訴訟程序解決”，沒有再深入考慮隱名股東所提出案外人異議之訴的問題。 （1）各類觀點之分析。 梳理目前現(xiàn)有觀點，以及可能會提出的觀點，對于現(xiàn)有證據(jù)能夠確定隱名股東為股權實際權利人情形下的案外人異議之訴審查中，隱名股東能否對抗申請執(zhí)行人主要有四類觀點。 a基于股權權屬的實質判斷而保護隱名股東。該種觀點認為，基于委托持股協(xié)議、出資流向等證據(jù)所證明的出資情況，如果能夠證明隱名股東為股權實際權利人，股權已不是顯名股東的執(zhí)行責任財產(chǎn)，那么，就應當保護隱名股東對于股權的實際權屬，執(zhí)行部門應當解除對登記在顯名股東名下股權的凍結。持該種觀點的不在少數(shù)。 按照這種觀點，對于隱名股東所提出案外人異議之訴，由審判部門予以實質審查，判定隱名股東是否系案涉股權實際出資人，審查標準基本與公司股東資格確認糾紛案件一致，即：“將公司股東名冊作為確認股東資格的一般依據(jù)，但是，股東名冊僅是法律從形式上對股東資格作出的推定，隱名股東可以通過委托持股協(xié)議等證據(jù)來證明自己的實質出資人身份，從而要求法院對自己的股東身份作出實質認定，推翻法律形式上的推定，行使股東權利。如果意思表示足以推翻形式表現(xiàn)，公司應當接受隱名股東作為公司的真正股東。”根據(jù)上述確認股東資格的審查標準，對于隱名股東提出案外人異議之訴，如其所提交證據(jù)足以證明自己的股東身份的，審判部門應當按照實質審查標準判定其訴請成立，執(zhí)行部門自然應當解除對案涉股權的凍結。 本文認為，該種觀點將案外人異議之訴完全等同于股權確認之訴，沒有考慮到兩種訴訟類型的功能價值差異。如果隱名股東證明股權權屬確系其實際所有，執(zhí)行法院就應當解除凍結而不予執(zhí)行，這種邏輯完全沒有考慮隱名股東的股權權屬主張能否對抗申請執(zhí)行人問題，顯為不妥。 b概括參照善意取得制度而保護申請執(zhí)行人。該種觀點認為，《物權法》第一百零六條規(guī)定了善意取得制度的三項要件，即受讓人善意、合理價格、履行登記，《公司法司法解釋三》第二十六條進而規(guī)定顯名股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分的，參照物權法之善意取得制度處理。因此，執(zhí)行法院對顯名股東名下股權凍結，可以概括參照適用上述股權善意取得制度，即使隱名股東為實際權利人，亦不得對抗申請執(zhí)行人。該種觀點在各個討論場合均有提及，取得了一定范圍內的支持。 本文認為，該種觀點雖然在大致邏輯上具有一定合理性，但是，將善意取得制度作為隱名股東不能對抗申請執(zhí)行人的法理邏輯，不符合該項制度的精確含義，經(jīng)不起嚴格推敲。關于善意取得制度中的受讓人權利保護與股權強制執(zhí)行程序中的申請執(zhí)行人權利保護，之前已有一定論述，兩者并不相同，不能完全參照適用，此處再加分析。其一，善意取得制度適用于股權已被顯名股權實際處分即轉讓、質押等；執(zhí)行程序中，在股權凍結之前，顯名股東并未將案涉股權加以處分。其二，善意取得制度旨以保護交易安全，該制度的核心在于“交易”，主要適用情形為第三人與無權處分人發(fā)生了以款易物、以物易物的轉讓行為，因而，該制度中的第三人范圍具有明確限制，必須是具有轉讓請求權、質押優(yōu)先權等交易中的一方，即“限于處于相互爭奪物的支配關系，且被認為是信賴登記而展開交易的人”，而不能是一般債權人；但是，絕大多數(shù)情況下，執(zhí)行程序中的申請執(zhí)行人所具有的系一般債權即金錢債權。其三，善意取得制度中的第三人必須在交易完成后進行權利登記方可適用該項制度進行保護；執(zhí)行程序中系以公權力對股權予以凍結，該項凍結登記不同于善意取得制度中的私權登記，強行將凍結登記等同于交易后的公示登記，在邏輯上存在硬傷。綜上，適用善意取得制度，必須符合該項制度的精確含義，由于存在上述適用情境差異，執(zhí)行程序難以直接參照。 c基于權利外觀對第三人所具有的信賴利益而保護申請執(zhí)行人。有觀點認為，按照《公司法》第三十二條所規(guī)定的股權變更不經(jīng)登記不得對抗第三人規(guī)則，基于不特定第三人對公示登記所具有的信賴利益，應當保護申請執(zhí)行人。這也是一種比較普遍的觀點。 按照這種觀點，第三人在與公司進行交易時，通常只能通過公司所公示的外在情況來了解公司，并作出相應的決策判斷，如所公示的內容與公司實際情況不符，其風險不應當由第三人承擔，“所有在商事登記薄中登記的事項推定為具有合法性和準確性”。這是商法外觀主義原則或者說保護善意第三人原則的要求。當各種利益發(fā)生沖突時，應當優(yōu)先保護善意第三人利益，以維護市場交易秩序和交易安全。當隱名股東在案外人異議之訴中主張自己是股權真正所有人時，應當尊崇商法外觀主義的理念，依據(jù)公司章程、股東名冊與工商登記材料中記載的股權歸屬進行執(zhí)行。關于隱名股東與顯名股東的責任追究問題，當協(xié)商不成時，隱名股東可以訴請顯名股東賠償。如果有證據(jù)證明債權人明知或應當知道公示信息對股東的記載不實而惡意申請對顯名股東股權的強制執(zhí)行，工商登記便不可用來作為認定股東資格的依據(jù)。 本文認為，該種觀點確實具有相應的理論基礎，也較為合理，在各類研究討論中受到非常多的支持。該種觀點的核心在于“外觀記載為第三人產(chǎn)生信賴利益”，出于保護交易安全考慮，應當賦予善意第三人向隱名股東的對抗權利。但是，我們必須認識到，該種觀點的法理根據(jù)在于商事權利外觀原則，商事權利外觀原則衍生于物權公示公信原則，與基于物權公示公信原則之善意取得制度的限縮保護范圍一致，商事權利外觀原則對于第三人的保護，并沒有擴展到一般債權。現(xiàn)行立法與司法解釋對于物權公示公信原則、商事權利外觀原則，也是完全限縮性的設計了相應規(guī)則。《物權法》關于公示公信原則的具體規(guī)則，實際上僅僅限縮于第一百零六條的善意取得制度。《公司法》第三十二條系商事權利外觀原則的主要體現(xiàn)，由于該條文在相關問題的處理上操作性并不是很強，《公司法司法解釋三》對第三十二條加以理解適用，所設計的具體規(guī)則即第二十六條第一款“顯名股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，隱名股東以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定處理”，該項具體規(guī)則也沒有突破前述物權公示公信原則的限縮范疇即善意取得。 d嚴格按照善意取得制度所保護交易安全的主旨，而有區(qū)分的保護具有處分請求權的申請執(zhí)行人。有觀點進而提出，由于上述第（三）種觀點概括、粗略的參照善意取得制度保護申請執(zhí)行人，不加考慮申請執(zhí)行人所具有的系一般債權還是處分請求權，故而存在邏輯上的障礙。由于物權公示原則主旨在于保護交易安全，故物權法和公司法上的上述兩項原則也只能限縮于善意取得制度。因此，在隱名股權的執(zhí)行中，應當嚴格按照物權公示原則所確立善意取得制度的精確含義，區(qū)分申請執(zhí)行人所持執(zhí)行依據(jù)的給付內容，系賦予其一般債權還是處分請求權。在申請執(zhí)行人所持執(zhí)行依據(jù)給付內容賦予其處分請求權情形下，可以對其予以保護；在申請執(zhí)行人所持執(zhí)行依據(jù)給付內容賦予其一般債權情形下，不能對其予以保護。其一，申請執(zhí)行人所持執(zhí)行依據(jù)給付內容賦予其處分請求權。所謂處分請求權，是指能夠改變股權歸屬或是設定物權負擔的請求權，改變股權歸屬或是設定物權負擔，不僅包含轉讓、質押等方式，也包含其他方式，例如信托持股等。這類執(zhí)行依據(jù)所確定的給付內容，一般系判令被執(zhí)行人因履行股權轉讓合同交付雙方當事人所爭議的股權。因該處分請求，申請執(zhí)行人在法律地位上取得了與被執(zhí)行人的交易相對人相同的法律地位，可以賦予其與善意第三人相同的優(yōu)先權利。綜上，如果申請執(zhí)行人所持執(zhí)行依據(jù)給付內容賦予其處分請求權，即使在案外人異議之訴判定隱名股東系案涉股權權屬實際所有者，也不能對抗執(zhí)行法院股權凍結，不能對抗申請執(zhí)行人優(yōu)先受償?shù)臋嗬Ｆ涠暾垐?zhí)行人所持執(zhí)行依據(jù)給付內容賦予其一般債權。在金錢債權的執(zhí)行案件中，執(zhí)行依據(jù)賦予申請執(zhí)行人一般債權，如存在隱名股權情況，因申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人即顯名股東所具有系一般金錢債權，那么，該申請執(zhí)行人就不可以按照物權公示原則和權利外觀原則，要求對案涉股權優(yōu)先受償，對抗股權實際所有者即隱名股東。綜上，如果申請執(zhí)行人為一般金錢債權，就應當保護隱名股東，執(zhí)行法院應當在案外人異議之訴中判決隱名股東訴請成立，執(zhí)行法院應當解除對案涉股權的凍結。《異議復議司法解釋》對于隱名股東提出案外人異議問題在征求意見階段所設計的條文“案外人對登記在被執(zhí)行人名下的股權提出異議，能夠提供證據(jù)證明其為真實權利人且其權利能夠阻止執(zhí)行的，人民法院應予支持”，正是基于上述思路。按照這種觀點，可以針對不動產(chǎn)的善意取得與一般債權的強制執(zhí)行分別舉例說明：富商甲出于低調考慮，與外甥乙簽訂合同，約定甲斥巨資購得一處別墅，但將該處別墅登記在乙名下，乙因投資失敗拖欠債務，即將該處別墅出賣于不知情者丙，售價5000萬元，雙方共同赴房管局將該處別墅過戶登記在丙名下，這時，丙即可按照物權公示公信對該處別墅善意取得，能夠對抗該處別墅實際所有者甲；同樣情境下，乙拖欠債務，故向丙借款5000萬元，丙得知乙名下有處別墅而放心出借，乙到期未能還款，丙訴訟后向申請執(zhí)行人，執(zhí)行法院將該處別墅查封，此時，丙就不能按照物權公示主義向實際所有者甲主張對抗權利，要求對該處別墅優(yōu)先受償，如甲提出案外人異議之訴，人民法院只能保護實際所有者甲的權利。 本文認為，該種觀點可以認為是嚴格參照了善意取得制度的精確含義，具有比較嚴密的法理邏輯基礎，但是，該種觀點存在兩方面不足：其一，雖然參照適用善意取得制度，仍然沒有解決執(zhí)行法院凍結行為與善意取得制度所要求的權利登記之間的關聯(lián)；其二，股權執(zhí)行實踐中，絕大部分案件申請執(zhí)行人所持執(zhí)行依據(jù)的給付內容為一般金錢債權，該種觀點僅僅保護具有處分請求權的申請執(zhí)行人，實際上對隱名股東采取了最大限度的保護，似乎有悖于世俗社會對于該問題的一般理解，也有悖于強制執(zhí)行優(yōu)先保障申請執(zhí)行人權益的程序價值。 （2）另尋法理邏輯，對申請執(zhí)行人采取優(yōu)先保護。 本文認為，以上觀點雖各有其一定程度的合理依據(jù)，但在個別邏輯環(huán)節(jié)上均存在難以說理透徹的障礙之處。實際上，強制執(zhí)行制度雖然要符合實體法原理，但是，在絕大多數(shù)情況下，執(zhí)行程序往往不能直接適用某項實體法規(guī)則。架構強制執(zhí)行規(guī)則時，試圖直接援用實體法，往往徒勞無功。強制執(zhí)行具有獨特的程序價值，我們無需機械的根據(jù)或是參照先有原則或制度，只需在實體法的框架或是原則下，制定獨特的制度規(guī)則。 在顯名股東為被執(zhí)行人時，對于隱名股東提出案外人異議之訴，我們必須制定一項規(guī)則：如果執(zhí)行法院已對案涉股權予以凍結，即使通過現(xiàn)有證據(jù)查明股權實際權屬確實歸屬于隱名股東，無論該申請執(zhí)行人所持執(zhí)行依據(jù)賦予其一般債權還是處分請求權，隱名股東對于案涉股權的所有權主張，均不能對抗申請執(zhí)行人，執(zhí)行法院可以對案涉股權予以處分而償付申請執(zhí)行人或者將案涉股權強制交付于申請執(zhí)行人。 a優(yōu)先對申請執(zhí)行人予以債權人保護，系通過利益衡量得出的合理結論。 利益衡量最初作為一種法律解釋方法納入學界視野，它源自德國的自由法學，后來受到美國現(xiàn)實主義法學的影響，于上世紀60 年代被日本學者加藤一郎與星野英一所完善。隨著學界對利益衡量認識的不斷深化，更重要的是司法審判對該理論的現(xiàn)實運用，該理論已從一種單純的法律解釋方法擴展到法官裁判的思維方法。“利益衡量實質上是一種法官判案的思考方法…利益衡量方法，實際上是先有結論后找法律條文依據(jù)，以便使結論正當化或合理化，追求的是讓法律條文為結論服務而不是從法律條文中引出結論。假如將法律條文用一個圖形來表示，這是一個中心部分非常濃厚、愈接近周邊愈益稀薄的圓形。在其中心部分，應嚴格按照條文的原意予以適用，不應變動。如果說中心部分通常可以直接依條文決定的話， 則周邊部分可能出現(xiàn)甲乙兩種結論，難有定論的情形。因此，適用法律時當然要考慮各種各樣實質的妥當性，即進行利益衡量。綜上論述，利益衡量不僅是一種法律解釋方法，也是一種裁判方法，在我們討論某項制度設計的時候，自然也難以避開利益衡量問題，需要對各種價值進行平衡比較，通過這種平衡比較得出的結論，再來按圖索驥，確定最終的制度設計。 對于隱名股東與申請執(zhí)行人的對抗，我們避開各類復雜的法理邏輯辨析，先來探討一個利益衡量問題。民事主體之間發(fā)生交易，如果一方名下具有足以償付債務的財產(chǎn)，另一方自然對其償付債務能力產(chǎn)生信賴，愿意并樂于與其發(fā)生交易行為，即使該種交易無任何債權擔保。舉例而言，我們愿意把100萬元借給王石，因為他持有萬科的股份，即使王石到期不能償付這100萬元，我們當然相信王石名下的高價值股份足以償付這100萬元；我們不愿意把100萬元借給一個月工資只有5000元、無任何房產(chǎn)車輛的普通公務員，因為如果他到期不能償付這100萬元，這個公務員沒有任何財產(chǎn)能夠變現(xiàn)還債。這也可以換言為一句法學名語即“市場主體的財產(chǎn)是其對外債務的一般擔保”。我們試想，如果王石到期不能償付這100萬元債務，當我們持有生效法律文書而申請執(zhí)行時，卻發(fā)現(xiàn)王石董事長名下的高價值股份系為他人代持，執(zhí)行法院判定不能將該股份變價償付債權人。這絕對超出了社會公眾對于承諾、信賴、安全的一般理解。在這種情況下，我們是要按照社會公眾的一般理解來保護不知情的善意債權人，還是保護藏身幕后、違背一般誠信的債務人？ 隱名股東敢于藏身幕后，就應當承擔一種“可能丟失財富的風險”，我們沒有必要對其采取過多的保護。擯棄對善意債權人尤其是執(zhí)行債權人的保護，將導致社會誠信缺失，交易秩序混亂。“社會再生產(chǎn)過程是一種有機的關系，它由無數(shù)的交易連鎖所構成，如果一部分發(fā)生故障，與此相關的諸多交易也會因此而覆滅，全體循環(huán)將大受影響。即使各個交易當事人的損失可能通過損害賠償而獲得事后救濟，但再生產(chǎn)的混亂與停滯將會給社會總資本帶來難以回復的損失。” 法律不僅確認和保障社會生活的存在狀態(tài)，也塑造著人們對特定行為后果的期待，從而引導人們的生活方式。隱名出資現(xiàn)象不可避免地帶有規(guī)避法律、逃避管制、貪占法律優(yōu)惠等不法或不當目的。股東設立公司，原是正大光明的投資行為，卻刻意遮掩，以致公司、債權人、外部受讓人均得多加小心驗明正身，否則難免被拖入糾紛。立法、司法機關也須格外打點精神應對，無疑是對社會資源的一大浪費。股東之間恣意創(chuàng)造的外觀，給公司的法律關系帶來混亂，增加了商業(yè)風險和交易成本。 在上述利益衡量的基礎上，我們要清醒的認識到，無論采取何種法律邏輯，最終得出的結論必須是對債權人予以最大限度的保護。這是一種合理的結論，也能得到社會公眾的普遍認可。對于躲避真實出資身份的隱名股東，無論出于何種目的考慮，其本身就已經(jīng)違背了社會誠信，絕不能對這種情形在立法和司法上予以側面的鼓勵和支持。 實際上，早有意見指出，股權登記“名實不符”比較普遍，工商登記的公信力強度要弱于不動產(chǎn)登記，這是一種尷尬的境地。我們在股權強制執(zhí)行程序中建立隱名股東不能對抗申請執(zhí)行人的規(guī)則，能夠倒逼隱名股權顯名化，以制度督促社會誠實信用的鞏固，或者督促建立英美法的信托持股制度等，將代持股權需求納入法律公開指引的渠道。 b申請執(zhí)行人所持執(zhí)行債權具有不同于一般債權的優(yōu)先權利，可以對抗實際權利人。 我們這里討論的執(zhí)行債權，是指已經(jīng)經(jīng)過生效法律文書確認的，由人民法院以強制執(zhí)行力予以保障實現(xiàn)的債權。按照我國大陸與臺灣地區(qū)的理解，所謂一般債權，一是系指相對于附有擔保物權的債權而言，特指無擔保債權；二是強調對系爭標的物上不存在買賣契約或者其他任何形式的特定債權，僅僅是對債務人的一般責任財產(chǎn)享有債權。按照上述兩種理解，可以將一般債權概括為不具有處分請求權性質或是對物請求權性質的金錢債權。我們在這里討論執(zhí)行程序中的權利沖突問題，需要給“一般債權”增加一項強制執(zhí)行法意義上的限定：一般債權應當系指尚未經(jīng)過生效法律文書確認而尚未取得國家強制力保障的債權，與之相對的則是執(zhí)行債權或是已決債權。 按照之前所進行的深入分析，物權公示主義與商事權利外觀主義推導出的實際權利人與善意第三人對抗規(guī)則，只能具有處分請求權的善意第三人方能對抗實際權利人，而具有一般債權即金錢債權的善意第三人則不能對抗實際權利人。因而，《物權法》一百零六條的善意取得規(guī)則與《公司法司法解釋三》第二十六條的顯名股東處分股權規(guī)則，僅僅對具有處分請求權的善意第三人進行保護，而沒有擴展到一般債權。如果我們對一般債權人不能采取對抗實際權利人的價值取向與法律規(guī)則。那么，我們?yōu)槭裁匆O定執(zhí)行債權有異于一般債權，而必須賦予執(zhí)行債權人優(yōu)先對抗實際權利人的原則？ 從公權力的角度來分析，執(zhí)行債權由人民法院耗費司法資源，經(jīng)過審慎判定，最終通過生效法律文書加以確認，并由執(zhí)行部門采取查封、扣押、凍結措施，由國家強制力加以保障，這類債權顯然有別于未經(jīng)訴訟確認的一般債權，應當加以優(yōu)先保護。如果將執(zhí)行債權的保護等同于一般債權的保護，訴訟將毫無效益與價值可言。強制執(zhí)行法上多項制度都體現(xiàn)了上述原理，典型如參與分配制度，已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行債權可以申請參與分配，而未取得執(zhí)行依據(jù)的一般債權，即使證據(jù)確鑿、事由充分，亦不能采取與執(zhí)行債權一般的平等保護，即不能參與分配。從私權利的角度來分析，申請強制執(zhí)行的債權人，由于已取得生效法律文書與國家強制力保障，應當具有優(yōu)先保護的信賴利益，即“那種在正常情況下由法律行為而發(fā)生的有效地拘束或授權的發(fā)生或存續(xù)的信賴，這種信賴的根據(jù)并不是或不僅僅是某項可歸責的意思表示， 其所根據(jù)的只是由其他方式產(chǎn)生的、存在某種相應的權利狀態(tài)的表象。” 申請執(zhí)行人所持執(zhí)行債權具有不同于一般債權的優(yōu)先權利，可以對抗實際權利人。按照該項原則，我們還需要明確重點說明：其一，已經(jīng)申請強制執(zhí)行的債權人，如果明知或者應當明知顯名股東名下股權另有實際權利人，而申請執(zhí)行法院予以凍結，則不具有應當優(yōu)先保護的信賴利益，亦不能對抗實際權利人即隱名股東。其二，對于尚未取得執(zhí)行依據(jù)的一般債權人以及雖然已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)但未申請強制執(zhí)行的債權人，不能對抗實際權利人即隱名股東。在本文作者參與承辦的某個案件中，甲申請執(zhí)行乙，乙與丙共同書面確認，登記在丙名下的一處土地使用權實際權利歸屬于乙，即乙為執(zhí)行標的之實際權利人，執(zhí)行法院即將土地使用權拍賣擬償付于甲，此時，對丙具有一般金錢債權但尚未向人民法院起訴的丁，向執(zhí)行法院提出異議，主張土地使用權登記在丙名下，應當由丁對該處土地使用權優(yōu)先受償，執(zhí)行法院即裁定繼續(xù)查封土地使用權，擬待丁取得生效判決后即向丁支付土地使用權的拍賣款。這種處理結論實為不妥，且不論執(zhí)行程序是否能夠進行該類判定，執(zhí)行法院對尚未取得生效法律文書確認的一般債權進行保護，系判定一般債權可以對抗實際權利人，已違反本文上述強制執(zhí)行法規(guī)則。 綜上，執(zhí)行法院股權凍結行為具有特殊效力，一旦執(zhí)行法院依據(jù)公示信息對顯名股東名下股權予以凍結，即使案外人異議之訴中經(jīng)過實質審查確認股權實際由隱名股東所有，但是，隱名股東對案涉股權的所有權主張不能對抗執(zhí)行法院對股權的凍結，也即不能對抗執(zhí)行債權，執(zhí)行法院進而可以對案涉股權予以處分，清償申請執(zhí)行人債權。在這種情形下，由于顯名股東并無惡意處分股權情形，隱名股東不能訴請顯名股東賠償。 c域外關于執(zhí)行債權于在實體法上的優(yōu)先性，已有多個立法例可供借鑒。 在執(zhí)行法院對顯名股東名下股權凍結情形下，這里所指的賦予執(zhí)行債權在實體法上的優(yōu)先性，是指一旦執(zhí)行法院對股權凍結，無論是否存在隱名股東，申請執(zhí)行人仍然可以依該凍結行為，對抗隱名股東，對抗其他一般債權人。各國和地區(qū)關于查封、扣押、凍結行為賦予執(zhí)行債權實體法上優(yōu)先權問題，已有多個先行立法例。 德國為典型代表，德國民事訴訟法賦予申請執(zhí)行人因查封行為而取得優(yōu)先權,即查封質權。按照《德國民事訴訟法》第804 條的規(guī)定，查封后債權人在查封物上取得質權；在與其他債權人的關系上, 查封質權使債權人得到與因契約取得動產(chǎn)質權時同樣的權利；查封在先所生的質權優(yōu)先于查封在后所生的質權。查封質權具有和擔保物權相同的效力，例如在被執(zhí)行人破產(chǎn)時，動產(chǎn)查封質權享有別除權。關于各優(yōu)先權的受償順序，根據(jù)該規(guī)定,凡對債務人的某項動產(chǎn)具有擔保物權或其他優(yōu)先權的債權人, 無論其權利是依約定、法定或依實施扣押而取得的, 各優(yōu)先權的受償順序以優(yōu)先權取得的時間先后為準。例如,甲為某動產(chǎn)的質押權人,之后，乙對該動產(chǎn)取得留置權, 再之后，申請執(zhí)行人丙依強制執(zhí)行取得動產(chǎn)查封質權。于此情形, 各債權人受償依優(yōu)先權取得的先后順序, 依次為甲、乙、丙。 法國也有類似規(guī)定，按照學者對法國立法例的研究，就同一財產(chǎn)已申請并由法院采取強制執(zhí)行措施的普通債權人，取得無對抗力的所有權的權利人，不得以其所有權對抗已申請法院對同一財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施的普通債權人。例如，乙取得甲的小汽車的所有權但未經(jīng)登記，后甲的債權人丙申請法院扣押了該小汽車，此時，乙不得以其所有權對抗法院對該小汽車的強制執(zhí)行。 《日本民法典》在其第177條規(guī)定物權“不登記就不得對抗第三人”，類似于我國《公司法》第三十二條，該“第三人”未加任何限定語，按照目前日本已有的判例和一般學說，執(zhí)行債權人因為屬于就系爭標的物取得了直接支配關系的債權人，和未公示的物權取得人就物的支配形成了相爭關系（即執(zhí)行債權人必須通過否認未公示物權取得人的權利才能實現(xiàn)自己的權利），故沒有爭議地認為執(zhí)行債權人屬于未經(jīng)登記而不得對抗的第三人。 在美國法律體系中，執(zhí)行債權等均屬于lien，lien的內涵大致相當于我國法上的擔保物權加訴訟保全等強制措施[，除一些例外情況外，未公示的擔保物權不能對抗執(zhí)行債權。 需要說明的是，我國現(xiàn)行立法和司法解釋沒有確立執(zhí)行債權在實體法上的優(yōu)先權，但是賦予了申請執(zhí)行人在程序法上的優(yōu)先權。該類優(yōu)先權也就是我們通常理解的強制執(zhí)行對債務人的效力，即查封措施實施后，債務人不得處分執(zhí)行標的（受償），只能由債權人申請執(zhí)行法院處分（優(yōu)先受償），因此，也可以將其定義為強制執(zhí)行優(yōu)先權。這就與上述各國賦予執(zhí)行債權在實體法上的優(yōu)先性具有很大不同。如果被執(zhí)行人破產(chǎn)，這種優(yōu)先權并不能取得與抵押權人相同的別除權。部分英美法系國家就專門立法規(guī)定了查封程序優(yōu)先規(guī)則。如美國法規(guī)定, 在法院判決以前, 為預防債務人處分其財產(chǎn), 債權人申請法院對債務人財產(chǎn)進行扣押的, 債權人就債務人的該項財產(chǎn)取得優(yōu)先受償權。我國現(xiàn)行立法與司法解釋實際上采取的就是這類查封程序優(yōu)先原則。只是，我們又另行規(guī)定，針對同一執(zhí)行標的上采取的多個查封行為，由查封在先的申請執(zhí)行人取得在先受償?shù)臋嗬炊鄠�債權人按查封前后順序受償?shù)囊?guī)則，即《執(zhí)行規(guī)定》第88條的規(guī)定：“多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被 執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權人對執(zhí)行標的物均無擔保物權的，按照執(zhí)行法院 采取執(zhí)行措施的先后順序受償。”需要說明的是，我國上述關于多個債權人按查封前后順序受償?shù)膬?yōu)先原則，實際上是不徹底的，其適用的前提是債務人對所有債權人具有完全的清償能力。在確認上述優(yōu)先權原則的情況下, 《執(zhí)行規(guī)定》又同時規(guī)定了參與分配制度, 該制度規(guī)定若被執(zhí)行人全部財產(chǎn)被查封, 而其他財產(chǎn)不足清償全部債務的,其他債權人可以申請對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配，在此種情況下，在先查封的債權人就喪失了強制執(zhí)行優(yōu)先權。 隱名股東參與公司管理、獲取股權收益，雖然在公司章程、股東名冊、工商登記未加記載，但是，在一部分情況下，隱名股東對外并未隱瞞自己實際持股情況，包括申請執(zhí)行人在內的相關民事主體對此均清楚知曉，相關民事主體也并不去審查公示信息中是否記載隱名股東持股情況。在隱名股東負有已決債務情形下，申請執(zhí)行人將會向執(zhí)行法院披露隱名股東在某公司實際持有股權情況，那么，執(zhí)行法院能否對隱名股東名下股權予以凍結并進而處分？這種案件可以分兩類情況處理。 （一）顯名股東對申請執(zhí)行人所主張股權實際權屬予以認可 在隱名股東作為被執(zhí)行人的情形下，如果顯名股東對隱名股東為股權實際權利人并無異議，這類情形就顯得較為容易處理。按照民事訴訟法理論中的“自認原則”，如果一方當事人對對方當事人所主張事實予以認可，人民法院無需對該事項進行審查，即可將該自認事實作為查明事實予以確認。“自認原則”擴展到強制執(zhí)行法領域，如果財產(chǎn)占有人對該財產(chǎn)系被執(zhí)行人實際所有，雙方對該項財產(chǎn)權屬已無爭議，執(zhí)行法院自然可以將該財產(chǎn)作為被執(zhí)行人執(zhí)行責任財產(chǎn)予以查封、扣押、凍結。因而，《查封規(guī)定》第二條第三款規(guī)定，對于第三人占有的動產(chǎn)或者登記在第三人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他的產(chǎn)權，第三人書面確認財產(chǎn)屬于被執(zhí)行人的，人民法院可以查封、扣押、凍結。 按照以上理論及司法解釋，對于股權登記在顯名股東名下，隱名股東作為被執(zhí)行人的情形，如果顯名股東對隱名股東為股權實際權利人并無異議，顯名股東需出具書面文件對股權實際權利狀況予以說明，確認案涉股權實際屬于隱名股東即被執(zhí)行人所有，執(zhí)行法院即可以對登記在顯名股東名下的股權予以凍結。按照目前對《查封規(guī)定》第二條第三款的一般理解，在沒有相關權利主體提出異議的情況下，執(zhí)行法院進而可以對案涉股權予以處分，清償申請執(zhí)行人債權。 （二）顯名股東對申請執(zhí)行人所主張股權實際權屬予以否認 在隱名股東作為被執(zhí)行人的情形下，申請執(zhí)行人向執(zhí)行法院提出登記在顯名股東名下股權為隱名股東實際所有，向執(zhí)行法院申請對該股權予以處分而償付債權，如果顯名股東對于申請執(zhí)行人所主張股權實際屬于隱名股東所有而提出異議，這類情形就比較復雜。 1、相關觀點之分析。 一種觀點認為，從執(zhí)行權運行原理、債權人與債務人利益平衡來看，應當賦予執(zhí)行法官識別隱名股權的權力，這不僅是反規(guī)避執(zhí)行的權宜之策，也具有法律邏輯的正當性和必要性。因此，申請執(zhí)行人可以在執(zhí)行過程中直接向執(zhí)行法官提供能夠推翻公司章程、股東名冊、工商登記等外觀判斷的證據(jù)材料，執(zhí)行法官可以判定股權的實際權屬，如能判定股權為隱名股東實際所有，則可以將登記在顯名股東名下的股權，作為隱名股東財產(chǎn)予以強制執(zhí)行。顯名股東與被執(zhí)行人即隱名股東可以通過案外人異議程序予以救濟。該種觀點不妥。其一，本文已在前述，執(zhí)行法院對于股權凍結前的權屬識別以工商登記為準，于此情形，如果執(zhí)行法院按照申請執(zhí)行人提交的委托持股協(xié)議、出資流向等證據(jù)認定股權為隱名股東財產(chǎn)，即是另行以其他標志識別權屬，違反了工商登記系執(zhí)行程序中股權權屬識別唯一標志的規(guī)則。其二，執(zhí)行法院按照申請執(zhí)行人提交的證據(jù)認定股權為隱名股東財產(chǎn)，并進而對案涉股權予以凍結并處分，實際上是在執(zhí)行程序中進行了股權權屬的實質審查，直接確認股權為隱名股東實際所有，按之前所深入論述，該類執(zhí)行行為系以執(zhí)代審，在執(zhí)行程序中超越權限行使審判程序的職能，違反審執(zhí)分離原則。 另一種觀點認為，申請執(zhí)行人可以提起股權確認之訴，請求執(zhí)行法院將股權確認為隱名股東所有，如申請執(zhí)行人能夠按其主張取得判決，該確認判決將產(chǎn)生權屬變動效力，案涉股權將歸屬于隱名股東所有。執(zhí)行法院則完全可以按照該確認判決載明的權屬，將案涉股權作為隱名股東財產(chǎn)予以執(zhí)行。該種觀點具有一定的合理性，但是，不符合現(xiàn)行民事訴訟制度關于股權確認之訴的要件特征。股權確認之訴，無論隱名股東與顯名股東之間的股東資格確認，還是瑕疵出資股東提起的股東資格確認，訴訟主體或是股東與股東，或是股東與公司。按照現(xiàn)行民事訴訟制度，第三人并不是確認之訴適格起訴主體，申請執(zhí)行人提出將顯名股東名下股權確認至隱名股東的訴訟請求，人民法院將作不予受理或駁回起訴處理。 需要指出的是，現(xiàn)行民事訴訟制度總是難以適應實際問題的解決。除上述申請執(zhí)行人難以在現(xiàn)行立法框架下尋找合適訴訟或其它救濟途徑之外，一個典型的待解決問題是第三人申請撤銷、不予執(zhí)行仲裁裁決的問題。仲裁制度沒有設計第三人制度，因而民事訴訟法、仲裁法均均未賦予第三人申請撤銷、不予執(zhí)行仲裁裁決的訴訟途徑，在仲裁裁決或者仲裁裁決的執(zhí)行侵害第三人權益時，第三人沒有任何訴訟途徑可供救濟。在本文作者曾經(jīng)參與承辦的一個案件中，仲裁裁決判定被執(zhí)行人即公司股東應當將其名下股權，按轉讓合同約定變更登記至申請執(zhí)行人即股權受讓人名下，公司及公司其他股東認為該項轉讓侵犯其優(yōu)先購買權，向執(zhí)行法院申請不予執(zhí)行該仲裁裁決，包括最高法院在內的三級法院，最終只能以作為第三人的公司及公司其他股東不是適格的申請不予執(zhí)行主體，而相繼駁回第三人訴請。通過這個案例可以看到，訴訟程序不能保證實體權利的實現(xiàn)，這確實是一種尷尬。糾紛爭端紛繁復雜，縱使不斷更新理論與規(guī)則，亦難以適應現(xiàn)實需要，實體法如此，程序法亦不能幸免。 2、建立申請執(zhí)行人代位變更訴訟制度解決此類問題。 我們必須承認，執(zhí)行實踐中，對于該類問題的處理，相當一部分執(zhí)行法院違反審執(zhí)分離原則，直接對顯名股東名下股權予以執(zhí)行，或者追加顯名股東為被執(zhí)行人，這確屬濫用職權，系錯誤執(zhí)行行為。但是，按照前述分析，執(zhí)行法院不能判定權屬而直接執(zhí)行，申請執(zhí)行人亦不能提起股權確認之訴，我們如果以現(xiàn)行立法未設定相關程序為由，放棄對隱名股東實際持有之股權予以執(zhí)行，申請執(zhí)行人將極大可能喪失債權，這確實違背了社會公平正義和一般人群的正常理解。對于該類情況，我們必須對申請執(zhí)行人設計一項單獨的救濟途徑。本文認為，在現(xiàn)行民事訴訟法或者司法解釋的立法框架內，應當建立一項新的訴訟類型即“申請執(zhí)行人代位變更訴訟”。按照該種訴訟類型，申請執(zhí)行人可以提起訴訟，請求人民法院將本屬于隱名股東但登記在顯名股東名下的股權，變更由隱名股東所有，執(zhí)行法院進而可以根據(jù)該代位變更判決所判定權屬，對案涉股權予以執(zhí)行。 訴訟類型劃分上，申請執(zhí)行人代位變更訴訟應當屬于債權人代位權訴訟。所謂代位權，是指如果債務人對債權人的權利已負延遲責任，而債務人又怠于行使其對第三人的權利時，權利人為保全自身債權，可以以自己的名義，行使債務人權利的權利。所謂債權人代位權訴訟，是指債權人為行使此種債權代位權，以自己為原告，以第三債務人為被告，提起訴訟，請求法院判決第三債務人應對債務人為一定的給付。債權人代位權訴訟最早為法國民法典所確立，《法國民法典》第1166 條規(guī)定，“債權人得行使其債務人的一切權利和訴權，惟權利和訴權專屬于債務人個人者，不在此限。”后為德、日等大陸法系國家引入，逐漸成為保障債權人權益的主要方式。 我國民事訴訟法并沒有直接規(guī)定債權人代位權訴訟，該項訴訟類型由《合同法》第73 條予以確立，即“債務人怠于行使其債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”隨后，最高法院在《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《合同法解釋一》“）中規(guī)定債權人可以依照合同法第73 條提起代位權訴訟，并就代位權訴訟的管轄、主體地位等一系列問題做出了規(guī)定。 我們這里需要討論兩個問題，一是代位行使的權利內容能否適用于財產(chǎn)權的變更，二是該種新的訴訟類型是否具有先例可循，三是建立該種新類型訴訟是否具有普遍價值。 （1）權利內容問題。 根據(jù)《合同法解釋一》第13條的規(guī)定, 代位權訴訟中債權人所主張代位行使的債務人之“到期債權”，系指“具有金錢給付內容的到期債權”。按照對我國現(xiàn)行立法與司法解釋所確立的債權人代位權訴訟規(guī)則，債務人對第三人具有的權利內容僅限于金錢債權。 對此，學術界早有不同意見，認為我國代位權訴訟的權利內容應當加以擴展：從各國的立法例來看，我國代位權訴訟保護的對象范圍過于狹窄，當前各國立法中概括的可代位行使的權力包括：一是物權及物上請求權，如物權返還請求權、土地妨害除去請求權、債務人對第三人財產(chǎn)上存在的擔保物權等；二是形成權，合同解除權、選擇之債的選擇權、買回權、抵消權以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權和變更權；三是債權人代位權和撤銷權；四是訴訟法上的權利或公法上的權利，如中斷訴訟時效的權利、代位提起訴訟的權利、申請強制執(zhí)行的權利和各種登記請求權等。按照上述觀點及各國先行立法例，變更請求權屬于形成權范疇，完全可以歸于代位權訴訟的權利內容范疇。 （2）可循先例問題。 建立一項新的制度，往往需要尋找先例，以便于更大程度上取得支持。我們要建立的申請執(zhí)行人代位變更訴訟，實際上已有成功先例可循，即申請執(zhí)行人代位析產(chǎn)訴訟。申請執(zhí)行人代位析產(chǎn)訴訟由《查封規(guī)定》第14 條第3 款所確立，即“共有人提起析產(chǎn)訴訟或者申請執(zhí)行人提起析產(chǎn)訴訟的， 人民法院應當準許，訴訟期間中止對該財產(chǎn)的執(zhí)行”。申請執(zhí)行人代位析產(chǎn)訴訟是指人民法院民事執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行卻與他人有共有財產(chǎn)，而被執(zhí)行人及其他共有人拒絕析產(chǎn)以供被執(zhí)行人履行債務的情形下，申請執(zhí)行人有權以自己的名義代被執(zhí)行人之位向人民法院起訴，請求共有人對共有財產(chǎn)進行析產(chǎn)。申請執(zhí)行人提起代位析產(chǎn)訴訟的目的是以被執(zhí)行人析產(chǎn)分割所得的財產(chǎn)實現(xiàn)其債權。 可以看到，我們要建立的申請執(zhí)行人代位變更訴訟與已經(jīng)建立的申請執(zhí)行人代位析產(chǎn)訴訟，在模式和要件上極為類似，均系被執(zhí)行人本應對原屬于其的財產(chǎn)權利予以變更而未主動變更，致使申請執(zhí)行人明知被執(zhí)行人名下具有可供執(zhí)行財產(chǎn)而不能以此受償，故而由申請執(zhí)行人提起代位權訴訟請求人民法院強行對被執(zhí)行人與第三人之間的法律關系予以變更。當然，申請執(zhí)行人代位變更訴訟系將第三人名下財產(chǎn)完全變更至被執(zhí)行人，而申請執(zhí)行人代位析產(chǎn)訴訟系將第三人與被執(zhí)行人共有之財產(chǎn)加以分割。 （3）普遍價值問題。 如果建立申請執(zhí)行人代位變更訴訟制度，僅僅解決隱名股東為被執(zhí)行人情形下的執(zhí)行案件處理，這項制度的價值似乎顯得比較單薄。實際上，該項制度不僅僅針對股權的強制執(zhí)行，實踐中，財產(chǎn)權利“名實不符”的情況非常普遍，典型如商品房限購政策的房產(chǎn)隱名購買、車輛號牌限制政策下的機動車隱名登記，在隱身背后之實際權利人作為被執(zhí)行人時，申請執(zhí)行人如需尋求救濟，只能通過我們要建立的申請執(zhí)行人代位變更訴訟。基于這種多見的糾紛爭端解決需要，建立申請執(zhí)行人代位變更訴訟制度顯得比較迫切，具有普遍價值。 這里再以之前已提及的本文作者曾參與承辦的案件為例，即甲申請執(zhí)行乙，乙與丙共同書面確認，登記在丙名下的一處土地使用權實際權利歸屬于乙，而對丙具有債權的丁提出異議，對該土地使用權主張受償。在這件案件研究中，有觀點認為乙與丙共同書面確認的文件，由于存在異議人丁，故甲不能直接根據(jù)《查封規(guī)定》將該土地使用權作為乙的財產(chǎn)予以受償，甲如主張對該土地使用權受償，應當另訴解決。這里的“另訴解決”，目前尚沒有直接訴訟程序，只有建立申請執(zhí)行人代位變更訴訟，方能為申請執(zhí)行人甲提供救濟途徑。 綜上，我們可以在代位權訴訟的框架下，建立單獨的申請執(zhí)行人代位變更訴訟制度。在隱名股東為被執(zhí)行人時，隱名股東實際上對顯名股東名下股權具有變更登記請求權，隱名股東隨時可以要求顯名股東配合變更或是請求人民法院予以變更，但是，隱名股東沒有行使該種請求權，就屬于怠于行使該項債權，申請執(zhí)行人作為債權人，可以按照代位行使隱名股東所具有向顯名股東的變更登記請求權。按照《合同法司法解釋一》的相關規(guī)定，在當事人地位上，申請執(zhí)行人作為原告，顯名股東作為被告，隱名股東即被執(zhí)行人作為訴訟第三人。人民法院可以根據(jù)申請執(zhí)行人提交的相關證據(jù)，判決顯名股東名下股權實際上由隱名股東所有。由于該類判決屬于形成（變更）判決，依通說，形成判決當然發(fā)生物權變動效力，按照該判決，案涉股權即已歸屬于隱名股東。于是，執(zhí)行法院可以對案涉股權進行凍結并予以處分，進而清償申請執(zhí)行人債權。 |
|
|
