| 關鍵詞 抵押合同 登記 抵押權 賠償范圍 裁判要點 是否辦理抵押登記不影響不動產(chǎn)抵押合同的效力，抵押合同是否有效當依照合同法的規(guī)定對合同本身進行判斷。抵押合同有效但因抵押人的原因未辦理抵押登記時，抵押人應在抵押物價值范圍內(nèi)就債務人不能清償部分向債權人承擔連帶清償責任。 相關法條 《中華人民共和國物權法》第十五條 《中華人民共和國合同法》第一百零七條 《中華人民共和國合同法》第一百一十三條 案件索引 一審：北京市朝陽區(qū)人民法院（2015）朝民（商）初字第00416號（2016年12月9日）。 二審：北京市第三中級人民法院（2017）京03民終4112號（2017年6月13日）。 基本案情 原告吉林省長久實業(yè)集團有限公司（以下簡稱長久公司）訴稱： 2014年4月25日，長久公司與中創(chuàng)盛景（北京）創(chuàng)業(yè)投資策劃有限公司（以下簡稱中創(chuàng)盛景公司）、張家口世達皮業(yè)有限公司（以下簡稱世達公司）簽訂《三方代理結算協(xié)議》，約定長久公司作為世達公司的代理結算商，為中創(chuàng)盛景公司和世達公司間的供貨業(yè)務向世達公司支付貨款，并與中創(chuàng)盛景公司進行結算，世達公司就中創(chuàng)盛景公司的付款義務向長久公司承擔連帶保證責任。2014年8月20日,長久公司與世達公司簽署《還款協(xié)議》，明確未結款項共計1 503 852 元，并約定世達公司應于2014年8月26日前向長久公司結清本息。同日，長久公司與世達公司、劉某、劉某峰簽署《補充協(xié)議》，約定劉某、劉某峰以兩者共有的房產(chǎn)為世達公司的本息承擔抵押擔保責任，2014年8月20日又簽署《房屋抵押擔保協(xié)議》，約定劉某、劉某峰應對上述房產(chǎn)辦理抵押登記。截止目前，中創(chuàng)盛景公司僅支付70萬元，世達公司未支付剩余本金及利息，劉某、劉某峰也未辦理抵押登記。故請求：中創(chuàng)盛景公司、世達公司、劉某、劉某峰向長久公司連帶支付本金 1 403 852元；中創(chuàng)盛景公司、世達公司、劉某、劉某峰向長久公司連帶支付自2014年8月26日起至實際支付之日止的違約金（按日利率0.06%計算）。 被告中創(chuàng)盛景公司辯稱：不同意長久公司的訴訟請求。我方已經(jīng)將涉案貨物全部退還給世達公司，與長久公司結算的基礎已經(jīng)不存在。 被告世達公司辯稱：不同意長久公司的訴訟請求。世達公司最多從長久公司拿過三百多萬元，后長久公司就要求世達公司不斷地完善合同，沒有繼續(xù)付款。 被告劉某答辯稱：意見同世達公司。 被告劉某峰答辯稱：意見同世達公司。 法院經(jīng)審理查明： 2014年4月25日，長久公司作為丙方（結算方）、世達公司作為甲方（供應方）、中創(chuàng)盛景公司作為乙方（采購方）簽訂《三方代理結算協(xié)議》(以下簡稱三方協(xié)議)。該協(xié)議約定：世達公司向中創(chuàng)盛景公司銷售汽車用品，雙方已簽訂《供貨合同》，世達公司授權長久公司為《供貨合同》項下的代理結算經(jīng)銷商；乙方按照本協(xié)議向丙方償付《供貨合同》中到期應付貨款，丙方有權直接向甲方進行追索，甲方應在收到丙方書面通知之日起3日內(nèi)向丙方支付乙方所有欠付款項。甲方負責處理乙方的退換貨事宜，甲方應確保不因自身原因影響乙方按時向丙方支付貨款；甲方承諾為乙方的付款義務向丙方提供連帶保證。就結算方式，三方約定：結算依據(jù)為甲乙雙方蓋章確認并經(jīng)丙方認可的《對賬單》，丙方對《對賬單》審核通過后，甲方按照丙方提供的《核算單》向丙方開具等額的增值稅專用發(fā)票，丙方在收到發(fā)票后3個工作日內(nèi)向甲方支付貨款，付款比例為對賬單的70%；乙方自丙方向甲方付款之日起90日內(nèi)向丙方支付《對賬單》金額全額貨款，付款方式為現(xiàn)金；丙方收到乙方全額貨款后，扣除丙方已支付貨款以及發(fā)放應付手續(xù)費等費用后，付款支付甲方；就三方約定甲方向丙方支付手續(xù)費，標準為0.6%每月。 2014年4月25日，世達公司與中創(chuàng)盛景公司共同出具2-4月《對賬單》一張，商品名稱為汽車用品，結算總金額2 148 360元。中創(chuàng)盛景公司出具《退貨單》，顯示時間為2014年10月20日，將名稱為各類坐墊及裝飾物等總價1 778 762元的貨物退還給世達公司。2014年5月7日，長久公司向世達公司出具銀行承兌匯票5張，總金額2 121 290.66元。2014年5月9日，世達公司出具《票據(jù)簽收單》一張，載明：今收到長久公司郵寄的銀行承兌匯票一張，金額2 121 290.66元。各方確認本案中尚欠款項本金為1 403 852元。 2014年8月20日，甲方世達公司、乙方長久公司、丙方劉某、劉某峰簽訂了《補充協(xié)議》約定：甲乙雙方簽訂了《三方代理結算協(xié)議》，由于履行過程中協(xié)議的采購方未能根據(jù)約定向乙方支付應付款，甲乙雙方確認《三方代理結算協(xié)議》項下未結算本金為1 503 852元，且由甲方支付該筆款項及相應的罰息；甲方保證按照本條下屬約定向乙方償還款項，逾期每日按照逾期部分的0.06%支付違約金；2014年8月26日前向乙方支付150萬元及罰息6000元；劉某、劉某峰同意以名下共同所有的房產(chǎn)向長久公司提供抵押擔保。同日，世達公司與長久公司、抵押人劉某、劉某峰簽訂《房屋抵押擔保協(xié)議》，約定將劉某、劉某峰共有的位于北京市朝陽區(qū)的房產(chǎn)抵押給長久公司，并在10日內(nèi)辦理抵押登記。后劉某、劉某峰未辦理抵押登記。在一審法院主持的證據(jù)交換過程中劉某峰的代理人對《補充協(xié)議》、《房屋抵押擔保協(xié)議》的真實性予以認可，庭審時又稱簽字非其本人所簽并就其中的簽名申請鑒定。長久公司稱協(xié)議的原件找不到了故無法提供，鑒定程序未能進行。 裁判結果 北京市朝陽區(qū)人民法院于2016年12月9日作出（2015）朝民（商）初字第00416號民事判決：一、世達公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向長久公司償還欠款一百四十萬零三千八百五十二元；二、世達公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向長久公司支付違約金（以一百四十萬零三千八百五十二元為基數(shù)，自二○一四年八月二十六日開始至付清之日止，按照日百分之零點零六的標準計算）；三、劉某對前述兩項確定的世達公司付款義務中未能清償部分向長久公司承擔連帶清償責任；四、駁回長久公司的其他訴訟請求。 宣判后，長久公司提起上訴。北京市第三中級人民法院于2017年6月13日以一審判決認定責任主體和方式不當為由作出(2017)京03民終4112號民事判決：一、維持一審民事判決第一項、第二項；二、撤銷一審民事判決第三項、第四項；三、劉某、劉某峰就一審民事判決第一項、第二項確定的世達公司付款義務中未能清償部分在北京市朝陽區(qū)十里堡甲2號院1號樓7層1單元801號房屋的價值范圍內(nèi)向長久公司承擔連帶清償責任；四、駁回長久公司的其他訴訟請求。 裁判理由 法院生效裁判認為：在一審法院的數(shù)次詢問、開庭中，劉某作為劉某峰的委托代理人對涉訴補充協(xié)議和房屋抵押擔保協(xié)議包括簽字的真實性均予以認可，而簽字的真實性將直接影響劉某峰相關責任的承擔，故劉某峰代理人的上述行為當視為劉某峰在訴訟中對證據(jù)和己方不利事實的自認。隨后，劉某峰的反悔能否成立，當依賴于其是否提供了相反的證據(jù)足以推翻自認。然觀本案，劉某峰并未就此提供證據(jù)，只是申請了鑒定，雖然《中華人民共和國民事訴訟法》將鑒定意見作為證據(jù)種類之一，然并不意味著“鑒定程序”本身具有直接的證明力，且鑒定程序未能進行的原因在于協(xié)議原件的缺乏，從合同原件保管的角度而言，雙方對此均負有責任，故劉某峰對其自認的反悔不能成立。雖劉某峰、劉某和長久公司未依約辦理涉訴房屋抵押登記，然并不影響上述協(xié)議的效力。于抵押合同而言，如未辦理抵押登記，雖相應的擔保物權難以產(chǎn)生，然合同權利義務依然存在，長久公司有權依據(jù)合同要求劉某峰、劉某承擔賠償損失的違約責任。 關于賠償范圍，于抵押合同而言，如未辦理抵押登記，債權人可能遭受的實際損失即債務人未能清償?shù)膿７秶鷥?nèi)的債權。由于抵押合同已經(jīng)將擔保財產(chǎn)特定化處理，因此抵押人能夠預見到自己可能會替主債務人代為履行的債務就是抵押物價值范圍內(nèi)沒有清償?shù)牟糠帧９实盅喝藨詡鶆杖瞬荒芮鍍敳糠譃橄拶r償債權人的實際損失，且應當以抵押物的價值為限。故此，劉某、劉某峰應就世達公司付款義務中未能清償部分在其抵押合同約定的房屋價值范圍內(nèi)向長久公司承擔連帶清償責任。 案例注解： 該案例涉及的是不動產(chǎn)抵押合同簽訂后，因抵押人的原因未辦理抵押登記時，抵押人應承擔何種責任。依照《中華人民共和國物權法》（以下簡稱物權法）第一百八十七條的規(guī)定，不動產(chǎn)抵押應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。由此可知，抵押合同簽訂后，如果抵押人拒絕辦理抵押登記，則抵押權不能設立，然抵押人應對此承擔何種責任？對此，我國目前的法律并無明確規(guī)定，司法實踐中的認識也存在分歧。該案例以上述問題為焦點，結合已有的關聯(lián)法律規(guī)范和法理基礎，不僅就未辦理抵押登記時抵押人的責任認定進行了分析，也對該責任的范圍進行了明確，對于同類案件的審理具有一定的借鑒意義。 一、未辦理不動產(chǎn)抵押登記時抵押合同的效力認定 對于抵押登記和抵押合同效力之間的關系，我國立法經(jīng)歷了一些較大的改變。1995年頒布的《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱擔保法）第四十一條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。” 第四十二條規(guī)定：“辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門；（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；（五）以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。”由上述規(guī)定可知，對于不動產(chǎn)抵押合同，擔保法采取的是登記生效主義，即如果沒有辦理抵押物登記，抵押合同將不生效。由于將物權變動的原因和結果混淆，該規(guī)定在實踐中產(chǎn)生了諸多障礙，也受到了理論和實務界的諸多質(zhì)疑，“這種以抵押登記作為抵押合同生效要件的制度，等于允許當事人尤其是抵押人在抵押登記前隨時可以任意地否認抵押合同，已經(jīng)簽署的抵押合同對其沒有絲毫法律約束力，為不講誠信逃避責任的惡意當事人提供保護傘。” 在理論研究逐步深入和總結實踐經(jīng)驗的基礎上，2007年頒布的物權法對擔保法的上述規(guī)定做出了修正，確立了區(qū)分原則。所謂區(qū)分原則，即在發(fā)生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據(jù)不同法律依據(jù)的原則。 具體而言，物權變動的基礎關系即原因行為，當依據(jù)該原因行為自身的法律要件進行判斷，而不能以物權的設立、變動是否成就作為判斷標準；同樣，物權的設立和變動，需要以交付或登記為要件，而原因行為的生效并不意味著產(chǎn)生物權設立和變動的法律效果。 將不動產(chǎn)物權變動的原因與結果進行區(qū)分，本質(zhì)而言，是由債權與物權的性質(zhì)決定的。以抵押權為例，當事人為了設立抵押權，需訂立抵押合同，如此一來，訂立抵押合同就成了設立抵押權的原因，而進行抵押物登記是訂立抵押合同的結果。抵押合同對于當事人而言，產(chǎn)生的是債的約束力，其內(nèi)涵是一種請求權、對人權、相對權，并不涉及不特定第三人的利益，合同無需公示即可產(chǎn)生法律上的效果，故此，作為物權變動原因行為的抵押合同是否有效，僅需從合同本身所應依據(jù)的法律即《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）的角度審視，無需考察抵押物是否辦理了登記。然尚需明確的是，合同的生效并不必然導致抵押權設立的效果，物權法在第一百八十七條明確：以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標拍賣公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權和正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。故此，抵押權的設立需以辦理抵押物登記為標志，究其原因，在于作為物權的一種，抵押權具有支配性和對世性的特點，時常涉及不特定第三人的利益，因此其設立必須進行公示即登記之后，才能產(chǎn)生法律上的效果。 具體到本案中，長久公司和世達公司之間存在一定的債權債務關系，作為第三人的劉某峰、劉某，為擔保世達公司的債務履行，和長久公司簽訂了房屋抵押擔保協(xié)議，并明確了劉某峰和劉某辦理抵押登記的義務。隨后，因劉某、劉某峰拒絕辦理抵押登記導致訴訟產(chǎn)生。結合上述理論分析，可知因涉訴房屋未辦理抵押登記，故抵押權未產(chǎn)生，長久公司并不享有涉訴房屋的優(yōu)先受償權，然不可否認的是，上述抵押合同并不存在違反合同法的情形，故其依然有效。 二、未辦理不動產(chǎn)抵押登記時抵押人的責任認定 討論未辦理抵押登記時抵押人的責任，其情形當限于抵押人為第三人的情形。若抵押人與債務人同屬一人時，則抵押合同產(chǎn)生的責任無疑會被主合同債務清償責任所吸收，因債權人主張權利的對象重合唯一，且就債權人能夠獲得清償?shù)?ldquo;財產(chǎn)保障”而言，并無任何變化，均以主債務人的財產(chǎn)范圍為限。 （一）抵押人的行為導致未辦理抵押登記 1.責任性質(zhì)認定。在因抵押人的不當行為，導致抵押物未辦理登記時，抵押人應承擔何種性質(zhì)的責任？對此，實踐和理論中均有觀點認為抵押人承擔的是擔保責任。因為抵押合同有效即產(chǎn)生抵押合同上的擔保權，在未辦理抵押登記的情況下，抵押人與債權人之間所創(chuàng)設的這種擔保權利在性質(zhì)上屬于債權，是介乎保證與抵押權之間的不規(guī)則擔保，屬于非典型擔保之一。債權人可以通過行使抵押合同上的擔保權來保障其債權的實現(xiàn)，即不通過抵押登記將要求抵押人承擔擔保義務的債權請求權轉(zhuǎn)化為抵押權，而將擔保停留在債權擔保狀態(tài)，以一個債權擔保另一個債權。 對于上述觀點，筆者認為其不僅理論上難自圓其說，亦會在實踐中產(chǎn)生諸多障礙。首先，抵押合同當然屬于合同范疇，其本質(zhì)是當事人之間就特定財產(chǎn)設定抵押權的債權合意，此種合意產(chǎn)生的法律后果是抵押人負有辦理抵押登記的義務，若抵押人違反此項義務，應承擔的是違約責任。其次，對于抵押人而言，如其依約履行了抵押合同義務，辦理完畢抵押登記，則抵押權成立，此時抵押人承擔的擔保責任為“有限責任”，即以特定的抵押物價值為限。然依照上述觀點，在抵押權未成立時，抵押人反而有可能需要以自己的全部財產(chǎn)對債權人承擔擔保責任，顯然擴大了抵押人的責任范圍，有違公平原則。再次，不能因為抵押人承諾愿意提供物權擔保但物權沒有形成時，就自然推定就會有一個比物權擔保功能更弱的債權擔保。根據(jù)合同自由原則，抵押人僅承諾通過設定抵押權對債權人進行擔保，并沒有承諾以另一種債權擔保方式對債權人進行擔保。 故此，結合上述分析，筆者認為因抵押人的行為導致未辦理抵押登記時，抵押人承擔的并非擔保責任，而應當是違約責任。至于其中理由，其一，如上所述，抵押合同中約定的是各方當事人為實現(xiàn)抵押物權而應當履行的“前期”合同義務；其二，對于抵押權的設立，依照物權法確立的區(qū)分原則，抵押合同僅是抵押權設立的原因行為，在未辦理登記的前提下，其當然不可能產(chǎn)生具有擔保功能的物權，“以發(fā)生物權變動為目的的原因行為，自合法成立時生效。在不能發(fā)生物權變動的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任” ，主觀的賦予抵押合同本身一定的擔保性，將合同責任和物權設立后的擔保責任界限模糊，無疑會造成法律邏輯上的混亂；其三，從抵押權人的角度分析，如果抵押人未辦理抵押登記，抵押權人要求抵押人繼續(xù)履行的依然是“合同”義務，遵循的法律依據(jù)依然是合同法。 具體到本案中，劉某、劉某峰在抵押合同有效的前提下，拒絕繼續(xù)履行辦理抵押登記的約定，其違反的是合同義務，應當為此承擔相應的違約責任。 2.責任內(nèi)容確定。既然抵押人需要承擔的是違約責任，那么依照合同法第一百零七條的規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”故此，債權人可以要求抵押人承擔違約責任的主要內(nèi)容當包括以下兩項。 （1）債權人可要求抵押人繼續(xù)履行合同。對于債權人而言，其對抵押人無疑享有登記請求權，即“登記權利人對登記義務人所享有的請求其履行登記義務或協(xié)助履行登記義務的權利。” 無論抵押合同是否對抵押登記進行了相關約定，根據(jù)其設定抵押權的合同目的，抵押人均有義務協(xié)助債權人辦理抵押登記，如未履行，債權人可以要求抵押人承擔繼續(xù)履行也即繼續(xù)協(xié)助債權人辦理抵押登記的義務，使抵押權得以設立。然而，此項權利的行使需要考慮其可能存在的現(xiàn)實障礙，即：其一，抵押人是否依然擁有抵押物的所有權，若抵押物已轉(zhuǎn)由他人合法所有，則抵押權登記再無法履行；其二，抵押物是否已設定了其他抵押權的，若已經(jīng)設定，則需遵循物權法第一百九十九條關于抵押權的清償順序。 （2）債權人可要求抵押人賠償損失。在主債務已過清償期或者抵押人對抵押物失去處分權導致繼續(xù)履行登記義務無法實現(xiàn)等情形發(fā)生時，抵押合同的債權人可以根據(jù)合同法第一百零七條的規(guī)定，選擇要求抵押人承擔賠償損失的違約責任。關于損失的確定依據(jù)，首先當遵循當事人的意思自治，即如果抵押合同中對于違約行為造成的損失，明確約定了計算方式，當依當事人的約定。其次，如果合同中未有損失確定的計算方式，則當依照合同法的相關規(guī)定進行判斷。 本案中，劉某峰、劉某與長久公司簽訂的補充協(xié)議和房屋抵押擔保協(xié)議中，對于劉某峰、劉某不履行登記義務的違約責任或者損失計算方式，均未進行明確約定，故此，法院惟有依據(jù)合同法的相關規(guī)定進行確定。 （二）債權人的行為導致未辦理抵押登記 實踐中，未辦理抵押登記的原因亦存在可歸責于債權人的情形，即在抵押人完全履行了登記協(xié)助義務之后，債權人仍可能基于時間、金錢、物權憑證的掌握等多種考慮而不去辦理抵押登記，此時的債權人對抵押人是否還可主張相應的合同責任？筆者認為，依照合同的基本理念，在抵押人不存在違約行為，甚至已完全履行己方義務之后，債權人依然怠于行使自己的權利時，對此，應當解釋為債權人主動放棄了抵押權，債權人無權亦無合同依據(jù)再向抵押人主張賠償損失等違約責任。 此外，實踐中尚存在另如上文所述的觀點，認為只要抵押合同有效，就存在非典型的抵押合同上的擔保權，債權人可以要求抵押人承擔抵押合同的擔保義務，抵押人應當以抵押物的價值為限承擔連帶清償責任。對此觀點的不合理之處，鑒于前文分析，不再贅述。 (三)債權人與抵押人協(xié)商一致未辦理抵押登記 不可否認的是，實踐中尚可能存在另外一種較為特殊的情形，即債權人與抵押人協(xié)商一致簽訂了非典型的“抵押合同”，其中明確了“抵押物”無需辦理抵押登記，然抵押人仍然對債權人負有在主債務不能清償時以“抵押物”拍賣、變賣或折價清償?shù)膿Ｐ再|(zhì)的義務。對于此種合同，目前我國法律并無相關規(guī)范，然亦無法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，故此，筆者認為可將其視為非典型的“抵押人”向債權人提供的一種非典型的擔保義務。“在不存在其他利害關系人的情況下，這種履行債務的安排在當事人之間當然具有拘束力，在債務人不能清償債務時，有義務依照抵押合同的規(guī)定，以合同標的清償債務”。 然需明確的是，就此種較為少見的合同的性質(zhì)而言，在物權法定的原則下，其不可能確立擔保物權。此外，雖在擔保形式上與保證具有很大的相似性，然與保證背后牽連的保證人的不特定財產(chǎn)不同，上述合同中的財產(chǎn)已被特定化處理。還需說明的是，即使存在財產(chǎn)的特定化，上述合同確立的內(nèi)容依然只具有債權擔保的性質(zhì)，無法對抗物權。故在主債務人無法履行合同導致“抵押人”以“抵押物”清償債務時，需要嚴格考察該標的物上負擔的物權和其他債權的先后順序，以避免損害第三人的合法權益。 三、未辦理不動產(chǎn)抵押登記時抵押人的賠償責任范圍 （一）違約損害賠償范圍的基本規(guī)則 對于違約行為所造成的損害賠償范圍，依法學理論，可大致區(qū)分為三類：其一是約定賠償范圍，即依當事人的意思而定；其二是一般法定賠償范圍，即依法律之一般規(guī)定；其三是特殊法定賠償范圍，即法律對于特殊關系設有特別的規(guī)定。就我國一般法定賠償范圍而言，主要體現(xiàn)在合同法第一百一十三條的規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。分析該條規(guī)定，可見其對于賠償范圍的認定，確立了兩條基本規(guī)則。 其一是完全賠償規(guī)則。即與違約行為具有因果關系的損害都應賠償，這是保護非違約方利益的當然要求，其涵蓋的是市場經(jīng)濟的等價交換和法律的公平原則，目的在于完全彌補受害人因違約人的行為遭受的財產(chǎn)損害，使受害人恢復到遭受損害之前的狀態(tài)。 其二是可預見性規(guī)則。首先，關于預見的主體，應當是違約方。其次，關于預見的時間，應當是訂立合同時，“因為合同的締結是以當事人當時了解的情況對日后的風險所做的一種分配，而且是在這種分配的基礎上討價還價形成了合同的對價關系，如果以日后的情況加之于違約方，且又未使之有機會通過提升價格或做其他適當?shù)陌才欧婪讹L險，對他來說則是不公平的” 。再次，關于可預見的損失內(nèi)容，應結合雙方當事人的熟悉程度，標的物的用途和種類，標的物的市場供求情況等因素綜合確定。 最后，關于判斷可預見性的標準，通常以一個抽象的理性人標準，結合受害人的舉證和公平原則，確定是否屬于當事人應當預見范圍的損害。 （二）抵押人的賠償范圍確定 因抵押人的行為導致未辦理抵押登記，債權人主張賠償損失時，抵押人應承擔賠償?shù)姆秶绾未_定？對此，實踐中有觀點認為：在未辦理抵押登記的情況下，由于抵押人承擔的責任財產(chǎn)未得到有效的特定化即設定抵押權，故抵押人應以其全部財產(chǎn)作為責任財產(chǎn)，而非以抵押物的價值為限，向債權人承擔賠償責任。 對此觀點，筆者認為有失偏頗，如因為未辦理抵押登記就讓抵押人以全部財產(chǎn)作為賠償基礎，與要求其承擔保證責任并無區(qū)別，且就抵押合同的目的而言，當事人所預期的“保障”或“責任”也僅是抵押物的價值范圍之內(nèi)，故如此苛責抵押人，明顯與上述合同法確定的可預見性規(guī)則不符。 回歸到合同法關于賠償損失的規(guī)定，同樣當以其確定的上述兩項規(guī)則為基礎，對抵押人違約行為造成的損失范圍進行確定。具體言之，如辦理了抵押登記，抵押權成立，依照物權法的規(guī)定，一旦債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償，有了“物”的保障，債權人便可容易地實現(xiàn)抵押物擔保范圍內(nèi)的債權。相反，如果未辦理抵押登記，抵押權無法成立，抵押物本身的擔保功能便無法顯現(xiàn)，一旦債務人無力還債或還債不足時，與抵押權成立后相比，債權人遭受的實際損失即債務人未能清償?shù)暮贤s定抵押物擔保范圍內(nèi)的債權。然亦當關注的是，由于抵押合同已經(jīng)將抵押人擔保的財產(chǎn)特定化處理，因此對于抵押人而言，其在簽訂合同之時，能夠預見到自己可能會替主債務人代為履行的債務就是抵押物價值范圍內(nèi)沒有清償?shù)牟糠帧９式Y合上述分析，應當明確：因抵押人的原因未辦理不動產(chǎn)抵押登記，合同亦未明確具體賠償方式時，抵押人應就債務人不能清償?shù)牟糠窒騻鶛嗳顺袚B帶償還責任，且應當以抵押物的價值為限。 具體到本案中，因債務人為世達公司，其對債權人長久公司負有當然的償還義務。在抵押合同中，劉某、劉某峰明確以雙方名下的房屋為世達公司的債務提供抵押擔保，故結合上述分析，在抵押權未設立的前提下，劉某、劉某峰應以合同約定的房屋價值為基礎，就世達公司未能清償部分向長久公司承擔連帶清償責任。 四、參照適用該案例時應當注意的問題。 （一）在判斷抵押人的合同責任時，需要查明未辦理抵押登記的原因，唯有抵押人存在的違約行為導致抵押登記無法辦理時，才會涉及到抵押人完全賠償責任的認定，如果抵押人和債權人均存在違約行為，尚需考慮責任的分擔。當然，如果雙方對此均無法提供證據(jù)佐證，當結合債權人起訴的時間、抵押人未履行登記的原因陳述以及訴訟中的履行狀態(tài)確定違約責任。 （二）在確定抵押人承擔的賠償責任時，需注意與一般的合同責任不同，此種賠償責任具有一定的范圍，即需以抵押物的價值為限，故應在判決主文中對此予以明確。 （作者：史智軍） |
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