| 第三方電子商務(wù)平臺經(jīng)營者（以下簡稱平臺經(jīng)營者）的注意義務(wù)指經(jīng)營者負(fù)擔(dān)的不得損害他人的一般意義上的安全注意義務(wù)以及由此衍生出的具體注意義務(wù)。該義務(wù)與英美過失侵權(quán)中特定的注意義務(wù)不同，與德國法中具有一般注意義務(wù)特征，號稱“第四小總則”的交易安全義務(wù)類似。其注意義務(wù)通常包括法定和非法定兩類，前者主要有交易系統(tǒng)的安全保障、信息核控及保護(hù)等義務(wù)。諸規(guī)定散見于侵權(quán)責(zé)任法、消費者權(quán)益保護(hù)法、食品安全法、廣告法、電子商務(wù)法及網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法等法律法規(guī)。相較法定注意義務(wù)，非法定注意義務(wù)存在與否通常以合理人標(biāo)準(zhǔn)、一國的法律精神、法秩序等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。平臺經(jīng)營者注意義務(wù)的合理配置既關(guān)乎消費者及經(jīng)營者的權(quán)益保障，亦關(guān)系電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。司法裁判中只有深刻理解平臺經(jīng)營者注意義務(wù)設(shè)置的理論基礎(chǔ)及參酌因素，才能在個案中正確把握電子商務(wù)平臺經(jīng)營者注意義務(wù)的有無及侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，進(jìn)而增加整個社會福祉。筆者認(rèn)為，合理配置其義務(wù)的理論基礎(chǔ)及參酌的因素有以下幾個。 一、危險產(chǎn)生理論 依該理論，制造、維持或加劇某種危險之人對自身行為產(chǎn)生的危險負(fù)有防范及危險實現(xiàn)時的賠償義務(wù)。注意義務(wù)產(chǎn)生之基礎(chǔ)是對損害發(fā)生的較大可能性的判斷。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者是否產(chǎn)生某種可預(yù)見的較大可能性的侵害是負(fù)有注意義務(wù)的關(guān)鍵。其作為交易平臺的架構(gòu)者、所有者、營利者及維護(hù)者，不再是消極的守夜人，還具有交易秩序的塑造者與維護(hù)者身份。其將眾多用戶聚集到自己的網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行交易，使得平臺既是交易集聚之地，亦是侵權(quán)、違約等行為發(fā)生的集中場所。其對大量信息的搜集、掌控、移轉(zhuǎn)等行為使信息面臨泄露、丟失等風(fēng)險，開啟了信息侵權(quán)之源頭。在銷量及價格低廉作用下，平臺上還面臨著知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)概率加劇的風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)交易的虛擬性等特征則加大了消費者人身、財產(chǎn)遭受侵害的概率。此外，平臺還存在著因交易系統(tǒng)不穩(wěn)定或遭黑客攻擊而使用戶權(quán)益受損的風(fēng)險。 二、風(fēng)險特征及控制力理論 行為人對危險的認(rèn)識、控制及危險的可識別性、危害程度、實現(xiàn)方式、發(fā)生頻率等特征影響著注意義務(wù)的有無及輕重。平臺交易以數(shù)據(jù)代碼技術(shù)為基礎(chǔ)，交易的流程以信息和數(shù)據(jù)為載體，技術(shù)化及智能化特征明顯。技術(shù)本身具有很強的控制力。而且，平臺上所進(jìn)行之交易也都按平臺經(jīng)營者制定的相關(guān)交易規(guī)則進(jìn)行。平臺經(jīng)營者對平臺享有權(quán)利的同時，對平臺亦具有他人所不能比的控制和支配能力。其對平臺可能存在的潛在危險、漏洞等也最為清楚，對防范風(fēng)險的技術(shù)也較為了解。因此，平臺經(jīng)營者在交易環(huán)境的維護(hù)方面具得天獨厚之技術(shù)優(yōu)勢，有能力在資格認(rèn)證、信息審核、信息管理、廣告推廣等方面降低違法行為的發(fā)生概率。甚至，在一些廣告行為中，平臺還直接參與信息的發(fā)布，對此類信息具有更強的控制力。危害后果重、發(fā)生頻率高、易識別之風(fēng)險要求注意義務(wù)較高，反之注意義務(wù)要求較低。個人信息保護(hù)、消費者權(quán)益保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等義務(wù)因交易平臺上發(fā)生的侵權(quán)后果、頻率及風(fēng)險識別性的差異而不同。 三、信賴?yán)碚?br /> 信賴?yán)碚撘罂紤]權(quán)義人間的信賴關(guān)系，既要討論潛在受害人對義務(wù)人的信賴，也要關(guān)照潛在受害人對危險的認(rèn)識和采取的應(yīng)對措施。虛擬環(huán)境下，相互間毫無了解的不存在任何信任的陌生供需雙方基于對對平臺的信賴而發(fā)生交易。對于交易、個人信息等方面的安全問題，用戶也都相信交易平臺會采取合理措施防止風(fēng)險發(fā)生。以網(wǎng)約車平臺為例，乘車人對司機姓名、駕齡等信息往往不很關(guān)注，而相信網(wǎng)約車平臺會對司機及車輛進(jìn)行審核和監(jiān)控，雙方基于對平臺的信任進(jìn)而發(fā)生運輸關(guān)系。 四、負(fù)擔(dān)義務(wù)的經(jīng)濟(jì)因素及比例原則 從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點來看，一般將控制風(fēng)險的義務(wù)賦予控制風(fēng)險成本較低的一方。該方法以經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性人假設(shè)為前提，常用漢德公式及差值法。漢德公式中，用B表示履行義務(wù)的成本，用P表示不履行義務(wù)致侵權(quán)事件發(fā)生的概率，用L表示每次侵權(quán)行為造成的損失。當(dāng)B 依比例原則，履行注意義務(wù)采取的措施與實現(xiàn)的目的之間要成比例，手段不但必要，而且在諸多方式之中應(yīng)成本最低。平臺經(jīng)營者掌握了較強的技術(shù)，具備一定的專業(yè)知識和技能，負(fù)擔(dān)合理注意義務(wù)的成本相對較小。其負(fù)擔(dān)合理注意義務(wù)的目的是為了降低侵犯知識產(chǎn)權(quán)、個人信息權(quán)、隱私權(quán)、消費者的知情權(quán)及公平選擇權(quán)等情形的發(fā)生率，同時可起到減少合同糾紛、促進(jìn)合同履行、減少虛假廣告、協(xié)助政府監(jiān)管、維護(hù)平臺交易秩序等作用。在匿名性、迅捷性等網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，如果任由違約、侵權(quán)發(fā)生，權(quán)利人單個主張權(quán)利的成本非常之大，將難以想象，甚至?xí)绊懫脚_交易秩序。與眾多權(quán)益受損及減少權(quán)利人單獨維權(quán)的目的相比，平臺提供者負(fù)擔(dān)合理義務(wù)是必要方式之一。而且，平臺經(jīng)營負(fù)擔(dān)義務(wù)的成本要遠(yuǎn)低于單個權(quán)利人主張權(quán)利的成本總和。讓平臺提供者負(fù)擔(dān)合理注意義務(wù)，還能夠激勵其防范的積極性，幫助減少糾紛，維護(hù)平臺良好運轉(zhuǎn)。 五、報償思想及法政策因素 羅馬法諺云：“獲得利益的人負(fù)擔(dān)風(fēng)險。”即利之所得，損之所在。風(fēng)險與收益相伴，行為人承擔(dān)的風(fēng)險應(yīng)與其收益相當(dāng)，不存在無風(fēng)險的收益，亦不存在無收益之風(fēng)險。且在通常情況下，風(fēng)險與收益的比例成正相關(guān)。報償理論在法學(xué)領(lǐng)域的反映就是權(quán)利義務(wù)相當(dāng)理論，權(quán)利與義務(wù)相伴且在總體上對等。平臺經(jīng)營者大都以營利為目的，如“天貓”收取服務(wù)年費，“京東”收取的平臺使用費，“美團(tuán)”等團(tuán)購網(wǎng)站收取的回扣，“滴滴公司”收取的傭金等。即使是不收費的淘寶等電子商務(wù)平臺，也都有廣告位展出、競價排名、熱詞搜索等隱形的收費服務(wù)。既有獲益，理應(yīng)承擔(dān)一定的注意義務(wù)。 隨社會發(fā)展而變化的政策具有較強的靈活性和適應(yīng)性。將政策因素引入法律，能在一定程度上改變法律的滯后性，使法律更好地發(fā)揮作用。注意義務(wù)是政策與法律適用相結(jié)合的一種有益工具。政策包含國家安全、社會秩序、司法秩序、是否濫訴、行業(yè)利益，社會的整體利益諸多因素。其中，利益的衡量是很重要的選擇因素。宏觀視之，以交易平臺為依托的電商經(jīng)濟(jì)功能眾多，在滿足人們多樣化需求、解決就業(yè)、增加國家稅收、推動相關(guān)技術(shù)進(jìn)步、帶動物流等相關(guān)行業(yè)發(fā)展等方面發(fā)揮了重要作用。而且，其規(guī)模巨大，為我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出了貢獻(xiàn)。中觀來看，涉及到電商經(jīng)濟(jì)自身的發(fā)展，如果平臺提供者負(fù)擔(dān)過重義務(wù)，有可能陷入無數(shù)的糾紛當(dāng)中，進(jìn)而阻礙電商經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果不負(fù)擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，又可能使得假貨橫行，侵權(quán)頻發(fā)。從長遠(yuǎn)來看，產(chǎn)品、服務(wù)的質(zhì)量乃是經(jīng)濟(jì)發(fā)展之根本。二者權(quán)衡，讓交易平臺負(fù)擔(dān)合適的注意義務(wù)為好。微觀視之，涉及到平臺經(jīng)營者、買方和賣方三者之間的利益。買賣雙方的信息不對稱是永恒的，平臺用戶與平臺之間也存在信息技術(shù)等的不對稱。買賣相較，買方一般處于弱勢地位，用戶與平臺做比，用戶為弱勢一方。而且平臺提供者多從賣方處獲益，其一般會和賣方的立場一致。因此，讓平臺提供者承擔(dān)一定的安保義務(wù)有利于對買家的保護(hù)，實現(xiàn)三者間的平衡。 （作者單位系西南政法大學(xué)） |
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