| 根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第十五條的規(guī) 定，明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共 犯論處。但就大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與直接侵權(quán)人事先并無共謀，往往是在直接侵權(quán)人將他人作品上傳到信息網(wǎng)絡(luò)后，明知或應(yīng)知侵權(quán)作品 的存在而放任或促進(jìn)了侵權(quán)作品的傳播，進(jìn)而擴(kuò)大了侵權(quán)行為的危害后果。對于此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是通過《若干意見》有關(guān)共犯的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制，還是可以視為 侵犯著作權(quán)罪的實行行為，進(jìn)而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的正犯，司法實踐中尚存在較大的爭議，希望本文的分析能夠為此類案件審理提供些許思路。 一、共犯模式對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的規(guī)制存在諸多障礙 意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪主觀要件中的關(guān)鍵要素。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶之間僅僅存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商指向網(wǎng)絡(luò)用戶的片面的、單向的意思聯(lián)絡(luò)。理論上將此 種情況概括為片面共犯，是指行為人單方面有與他人共同實施犯罪的故意，并與之共同實施犯罪，但是他人并不知情的情況。即使認(rèn)可片面共犯的存在，共犯模式對 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的規(guī)制仍存在諸多理論及現(xiàn)實障礙。 （一）基于共犯從屬性的分析 共犯是相對于正犯而言的， 是指未直接實施符合犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨椋鴮Ψ缸锝Y(jié)果的產(chǎn)生起一定原因作用的犯罪人。關(guān)于共犯與正犯之間的關(guān)系，一般認(rèn)為共犯相對于正犯具有從屬性。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為共犯中的幫助犯，同樣應(yīng)以直接上傳侵權(quán)作品的網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪為前提。按照我國《刑法》及相關(guān)解釋的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成侵 犯著作權(quán)罪的前提必須“以營利為目的“，此外，還必須滿足情節(jié)嚴(yán)重的要求，具體包括：非法經(jīng)營數(shù)額五萬元以上；傳播他人作品五百（件）部以上；作品實際被 點(diǎn)擊數(shù)五萬次以上等。理論上網(wǎng)絡(luò)用戶的傳播行為則可以分為以下三種情形：一是主觀上以營利為目的，并且滿足情節(jié)嚴(yán)重的條件；二是主觀上不以營利為目的，滿 足情節(jié)嚴(yán)重的條件；三是主觀上不以營利為目的，并且不構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。從司法實踐中審理的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件看，絕大多數(shù)糾紛涉及的網(wǎng)絡(luò)用戶都屬于第三種情形， 前兩種情形在實踐中基本上不會發(fā)生。在大量分散的網(wǎng)絡(luò)用戶基于娛樂等非營利目的，上傳少量他人作品的情況下，無論采取何種共犯從屬性學(xué)說，由于這些網(wǎng)絡(luò)用 戶并不滿足犯罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性，至多構(gòu)成侵權(quán)違法行為，并沒有達(dá)到犯罪的程度。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知網(wǎng)站上存在大量的侵權(quán)作品，或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商基 于這些侵權(quán)作品的獲利數(shù)額構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，由于直接實施上傳行為的網(wǎng)絡(luò)用戶并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自然也無法作為共犯被追究刑事責(zé)任。因此， 在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商絕大多數(shù)情況下屬于幫助違法而非幫助犯罪的情況下，《若干意見》基于共犯理論對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的規(guī)制，很可能會流于形式，在實踐中不具操 作性。 （二）基于幫助犯主觀要件的分析 信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是因應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新興行業(yè)，可以說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)本身并不存在是非評價的余地，因為其本質(zhì)上屬于一種“中立的幫助行為“，對 于這些”外觀上無害，客觀上對正犯行為起到促進(jìn)作用的行為“，是否可能成立幫助犯，要從客觀上行為是否具有明顯的法意侵害性，即日常生活行為對于正犯行為 的物理、心理因果性影響、行為本身給法益帶來的危險是否到達(dá)了可以作為”幫助犯“看待的程度；從主觀上看行為人是否對他人可能實行犯罪有明確認(rèn)識，即是否 存在片面的幫助故意。[1]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為網(wǎng)絡(luò)用戶提供的空間存儲、搜索鏈接等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)客觀上的確為侵權(quán)作品的傳播提供了便利，因此，關(guān)鍵看主觀上網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)提供商是否存在”片面的幫助故意“。具體而言，在主觀認(rèn)識方面，片面幫助犯必須認(rèn)識到他人企圖實施犯罪行為或者所實施的是犯罪行為，而且自己是在對他 人的犯罪行為予以暗中幫助；在主觀意志方面，幫助犯希望或放任自己的暗中幫助行為能為實行犯犯罪的實施或完成提供便利條件，進(jìn)而希望實行犯的行為能造成危 害結(jié)果。[2] 而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并不具備對網(wǎng)絡(luò)用戶的犯罪行為給予暗中幫助的片面故意。首先，即使網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)作品的行為可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，在網(wǎng)絡(luò)用戶實 施上傳行為的當(dāng)時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀上并不存在對其進(jìn)行暗中幫助、加工的故意。因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是面向所有的、不特定的社會公眾開放 的，面對海量的上傳作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商根本不知道哪些用戶可能會于何時實施侵犯著作權(quán)的犯罪活動，自然也就談不上故意為網(wǎng)絡(luò)用戶提供便利的問題。其次， 即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商事后明知網(wǎng)絡(luò)中存在侵權(quán)作品而不予刪除，此時其主觀上也不是為了幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實施犯罪活動，而是為了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自身發(fā)展的需要，其 主觀罪過并不是依附于網(wǎng)絡(luò)用戶，而是具有獨(dú)立的主觀罪過。因為網(wǎng)站上作品數(shù)量越多，網(wǎng)站的點(diǎn)擊量就越大，網(wǎng)站的知名度可能就越高，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商便可以從 中獲得更多的廣告收入或者流量分成。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的盈利模式?jīng)Q定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為并不是為網(wǎng)絡(luò)用戶實施犯罪活動提供便利，其主觀上并不存 在幫助網(wǎng)絡(luò)用戶的犯罪故意。 （三）基于幫助犯因果關(guān)系的分析 “在共同犯罪人存在分工的情況下，組織犯、教唆犯、幫助犯并未參與實施實行行為，但其行為引起或者促使實行犯實行犯罪，實行犯的實行行為直接引起犯罪 結(jié)果的發(fā)生，組織行為、教唆行為、幫助行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的間接原因，實行行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的直接原因。它們共同作為犯罪行為的統(tǒng)一體，都與犯罪結(jié)果之 間存在因果關(guān)系。” [3]這就要求幫助犯在參與共同犯罪的時間上，必須是事前幫助或者事中幫助。就片面幫助犯而言，事前幫助是指行為在實行犯著手實施犯罪之前，基于單向合 意，暗中加工、協(xié)力，給實行犯提供便利的行為。事中幫助是指行為人在實行犯實施犯罪的過程中，基于單向合意，對其完成犯罪予以創(chuàng)作便利條件的行為。[4] 而對于事后的幫助行為，除非存在事先通謀，否則鑒于犯罪行為已經(jīng)實施完畢或者犯罪結(jié)果已然發(fā)生，事后的幫助對犯罪結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)沒有意義，并不存在刑法意 義上的因果關(guān)系，因而不構(gòu)成共同犯罪。例如《泰國刑法》第八十六條便規(guī)定：“于他人犯罪前或犯罪時，以任何方法幫助或便利其犯罪者，為從犯，依該罪法定刑 三分之二處罰之。犯罪人不知幫助或便利之情者，亦同。” 對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而言，其知道網(wǎng)站上存在侵權(quán)作品時，網(wǎng)絡(luò)用戶實施的上傳行為已經(jīng)完成。如果網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳行為符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，不論網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)提供商是否采取合理措施，對網(wǎng)絡(luò)用戶而言，都沒有任何影響，其都構(gòu)成犯罪。因此，在侵犯著作權(quán)罪的實行行為已經(jīng)完成的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為 即使構(gòu)成幫助犯，也屬于事后幫助，對網(wǎng)絡(luò)用戶實施犯罪行為并不具有刑法意義上的因果關(guān)系，僅僅是擴(kuò)大了犯罪的危害后果。事實上，“刑法史上曾經(jīng)存在過事后 幫助犯的概念，但是隨著社會的發(fā)展人們認(rèn)識到此類幫助行為的負(fù)價值不僅體現(xiàn)在正犯行為的結(jié)果無價值上，還體現(xiàn)在其行為所具有的法益侵害之危險性上，如包庇 行為之于司法活動的正常進(jìn)行，洗錢行為之于金融秩序。故而如今的大陸法系刑法幾乎都把這類行為作為單獨(dú)的罪名進(jìn)行評價，在我國也是如此。如是，此類行為不 再作為共犯評價（事前通謀的除外）。[5]因此，即使網(wǎng)絡(luò)用戶可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為與網(wǎng)絡(luò)用戶的實行行為并不具有因果關(guān)系，不 構(gòu)成共同犯罪。 二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為應(yīng)受刑法處罰的必要性分析 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為無法通過共犯模式進(jìn)行規(guī)制，并不意味著此類行為不具有可刑罰性。面對日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商實難“置身世外“，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為具有獨(dú)立的、區(qū)別于作品內(nèi)容提供行為的社會危害性。 首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為具有比網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳行為更為嚴(yán)重的社會危害性。一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為具有社會危害性的疊加、聚攏和倍增效 應(yīng)。前文已經(jīng)述及，由于實踐中大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶都是分散的個體，就單個的網(wǎng)絡(luò)用戶而言，他們實施上傳行為的社危害性可能是微不足道的，大都無法達(dá)到侵犯著作 權(quán)犯罪的程度。但借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的平臺，成千上萬的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)違法行為將聚集在同一個網(wǎng)絡(luò)平臺之上。大量侵權(quán)作品聚集所產(chǎn)生的“規(guī)模效應(yīng)”，無 論是對知識產(chǎn)權(quán)人合法權(quán)益的侵害，還是對互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)公共秩序的破壞，都是巨大的。“某一個小網(wǎng)站可能只會存在數(shù)量極小的侵犯著作權(quán)的侵權(quán)復(fù)制品，但搜索引擎 的鏈接行為，卻使得全球范圍內(nèi)的侵權(quán)復(fù)制品得以通過鏈接行為加以集中體現(xiàn)，此時，單個侵權(quán)復(fù)制品的存儲網(wǎng)站根本無法被認(rèn)定為‘侵權(quán)著作權(quán)罪’，而搜索引擎 鏈接行為的巨大社會危害性卻是獨(dú)立的、直觀的，如果將搜索引擎網(wǎng)站按照“共犯”定性，依賴于“正犯”的定罪來追究刑事責(zé)任，等同于放縱了所有的此類犯罪行 為。“[6]另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的幫助行為具有職業(yè)性、持續(xù)性和不特定性。”在現(xiàn)實空間中，無論是片面共犯還是幫助犯，共犯與正犯之間是‘一對一’ 的關(guān)系，幫助行為對正犯行為只具有‘加速’作用，但現(xiàn)實空間中的幫助犯不可能加劇正犯的社會危害性，自身的社會危害性程度也不可能超越正犯行為。在網(wǎng)絡(luò)世 界中，這一切都發(fā)生了改變。“[7]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶之間是”一對多“的關(guān)系，其面向的是大量不特定的網(wǎng)絡(luò)用戶，其對網(wǎng)絡(luò)用戶提供的是職業(yè)化、持 續(xù)的技術(shù)幫助。這也改變了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在侵權(quán)作品傳播中的地位，其并不是處于從屬于網(wǎng)絡(luò)用戶的地位，而是處于信息網(wǎng)絡(luò)傳播的核心，發(fā)揮著主導(dǎo)作用，網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)提供商不作為的社會危害性也隨之增強(qiáng)。 其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為與直接上傳侵權(quán)作品的作為在刑法評價意義上具有等價性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商雖然沒有直接實施作品上傳行為，但其完全具備侵犯 著作權(quán)罪的實行行為性，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商利用網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳行為實現(xiàn)了自己的犯罪目的，這種行為與自己親自上傳相比沒有任何區(qū)別。第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對 網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的侵權(quán)作品具有支配性。在網(wǎng)絡(luò)用戶不自行刪除的情況下，網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)作品完全處于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的支配之下。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在知道侵權(quán)作品的 情況下，可以決定侵權(quán)作品傳播的危害后果是否繼續(xù)發(fā)生，進(jìn)而影響犯罪行為的進(jìn)程。第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具有獨(dú)立的利用網(wǎng)絡(luò)用戶所上傳侵權(quán)作品的犯罪故意。 不管網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳行為構(gòu)成侵權(quán)，還是構(gòu)成犯罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商怠于采取措施的動機(jī)都是為了利用網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的侵權(quán)作品為其自身服務(wù)，其主觀故意表現(xiàn)在明 知自己利用他人侵權(quán)作品的不作為會發(fā)生或擴(kuò)大危害社會的結(jié)果，而希望或放任該危害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大。第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)提供行為與危害后果之間具 有因果關(guān)系。在明知存在侵權(quán)作品的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商本負(fù)有采取合理措施的作為義務(wù)而沒有實施，促成或擴(kuò)大了侵權(quán)作品傳播的范圍，這種不作為與危害結(jié) 果之間即具有因果關(guān)系。在此種意義上，不作為也可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪中的“復(fù)制發(fā)行”行為。 三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為侵犯著作權(quán)的刑法規(guī)制路徑 根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第十一條第三款的規(guī)定，通過信息 網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為與作品上傳行 為，本質(zhì)上都屬于通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為，可以視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”行為。 首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為本質(zhì)上是利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)促成或擴(kuò)大作品傳播范圍的行為。實踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所直接控制的行為僅指作品內(nèi)容提供行 為，即將作品上傳或以其它方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，使公眾可以在選定的時間和地點(diǎn)獲得作品。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施的服務(wù)提供行為屬于為服務(wù)對象傳 播的作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播提供技術(shù)、設(shè)施支持的幫助行為，不構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。但作品在信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播需要很多環(huán)節(jié)，不僅包括初始的上傳行為，還 包括后續(xù)的繼發(fā)傳播行為。而作品之所以能在信息網(wǎng)絡(luò)中得到迅速、廣泛的傳播，更多的是通過后續(xù)的搜索、鏈接等技術(shù)服務(wù)才得以完成。即使這種繼發(fā)傳播需要依 賴于初始上傳作品的行為，但這不能改變其客觀上促成或擴(kuò)大了作品傳播范圍的事實。如果沒有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)和行為，他人提供的作品便無法 在信息網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為顯然是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的重要環(huán)節(jié)，將其納入到信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為之內(nèi)，符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播的實際。 其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利范圍。如果信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利范圍和邊界僅限于直接提供作品的行為，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為本不應(yīng)構(gòu) 成幫助侵權(quán)或間接侵權(quán)行為，因為這已經(jīng)超出了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍。但實踐中，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知是侵權(quán)作品仍進(jìn)行深度鏈接等行為，屬于著作權(quán)侵權(quán) 行為，并無爭議。可見，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利范圍不僅包括直接提供作品的行為，還包括后續(xù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，二者均屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。前者屬于信息 網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的積極權(quán)能，后者則屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的消極權(quán)能。 因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以依據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定認(rèn)定其構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯 罪。但在具體個案認(rèn)定中，除了營利目的及客觀行為方面需滿足侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定外，尤其應(yīng)當(dāng)注意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀方面的判斷和把握。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必 須明知或應(yīng)知其通過搜索、鏈接等所傳播的作品是未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)作品。因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為本質(zhì)上是對初始的作品內(nèi)容提供行為進(jìn)行的再傳播，如果初 始的作品內(nèi)容提供行為不構(gòu)成侵權(quán)，后續(xù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為自然也不構(gòu)成侵權(quán)。只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知或應(yīng)知其傳播的是侵權(quán)作品的情況下，才存在刑法介入的 空間和可能。 注釋 [1] 參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第326頁。 [2] 參見韓廣道：《論片面幫助犯的成立要件》，載《中國刑事法雜志》，2002年第1期，第40頁。 [3] 田鵬輝：《片面共犯研究》，中國檢察出版社2005年版，第100頁。 [4] 韓廣道：《論片面幫助犯的成立要件》，載《中國刑事法雜志》，2002年第1期，第41頁。 [5] 曲新久：《刑法學(xué)原理》，高等教育出版社2009年版，第174頁。 [6] 于志剛：《論共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化》，載《人民論壇》，2010年第10期，第68頁。 [7] 于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對》，載《中國社會科學(xué)》，2010年第3期，第119頁。 |
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