| 要點提示：行為人以定期給予高額回報為由非法向公眾及社會不特定對象吸收資金，應以非法吸收公眾存款罪論處。 案例索引： 一審：廣州市天河區人民法院（2015）穗天法刑初字第01279號。 二審：廣州市中級人民法院（2016）粵01刑終2028號。 一、案情 原公訴機關：廣州市天河區人民檢察院 上訴人（原審被告人）：盧峰、楊兵、楊軍、余曉生、孫海涌、黃麗明、聶春芳、張愛華、陳小燕、甘蘋、廖曉英。 原審被告人：張同豐、張添吾。 原審被告單位：深圳中匯盈信基金管理有限公司（以下簡稱“中匯盈信公司”）。 2012年10月30日，被告單位中匯盈信公司在深圳市注冊成立，以廣州市天河區華穗路“匯美大廈”2801室為實際經營地點，法定代表人為盧峰，發起股東為盧峰、楊軍，后變更為盧峰、中匯盈信公司，經營范圍為受托管理股權投資基金、股權投資、投資管理（不含證券、期貨、保險及其他金融業務）等。2012年11月12日，深圳中匯盈信進取九號合伙投資企業（有限合伙，以下簡稱“進取九號企業”）被批準設立，合伙人為楊軍、盧峰。2013年8月28日變更合伙人為盧峰、陳澤良、中匯盈信公司、楊軍。 自2013年5、6月份以來，中匯盈信公司、進取九號企業在未取得相關銀行、證券監督管理部門授權及許可的情況下，打著投資進取九號理財產品即可成為進取九號企業合伙人，并可獲得7%—14%年化利率高額回報的旗號，以具有良好投資前景以及縱橫天地電子商旅服務有限公司（以下簡稱“縱橫天地公司”）及其關聯公司承諾用位于廣州市天河區柯木塱的土地等進行抵押為由，先后以一期、二期、三期的形式不間斷向社會不特定公眾吸收投資款金額共計774918500元，涉及萬卓越等被害人共計312人次。上述投資款經由進取九號企業名下的銀行賬戶轉入縱橫天地公司名下的銀行賬戶，期間該縱橫天地公司名下的銀行賬戶將部分款項返還進取九號企業名下的銀行賬戶部分用以兌付到期本息，并以支付咨詢費名義將投資款24%作為年化收益返還給中匯盈信公司名下的銀行賬戶。期間，被告人盧峰作為公司負責人，先后糾集被告人楊兵、張同豐、楊軍、余曉生等人作為公司的管理團隊以及被告人孫海涌、張添吾、黃麗明等銷售渠道人員進行經營和招攬客戶投資，同時還招聘、雇請了被告人聶春芳、張愛華、陳小燕、甘蘋、廖曉英等財務及行政文職人員協助公司團隊運作。 2014年8、9月，因縱橫天地公司經營陷入困境，進取九號企業項目無法兌付的到期投資款高達數億元，致使本案案發。2014年9月25日，被害人至中匯盈信公司實際經營地點主張權利，被告人黃麗明向公安機關報案，被告人張愛華、陳小燕、甘蘋、廖曉英等人在該公司等待民警到場處理。民警到場后，被告人盧峰、張同豐、楊軍、余曉生、孫海涌、張添吾經被告人張愛華、廖曉英等人電話通知后回到公司接受處理。同年9月29日，被告人楊兵向公安機關投案，同年10月8日，被告人聶春芳向公安機關投案。 二、裁判 廣州市天河區人民法院一審認為，本案的爭議焦點：一是本案的定性問題；二是犯罪數額問題。 其一，關于本案的定性：被告單位以成立“有限合伙企業”的名義，實為變相非法吸收公眾存款。 現有證據可證實中匯盈信公司、進取九號企業自2013年6月開始，在沒有得到銀監會、證監會等監管部門批準的情況下，以投資認購進取九號企業的基金即可成為該企業合伙人，并可獲得投資額7%—14%的年化利息并兌付到期本息的名義，通過理財中介、銀行及相關人員等社會渠道對外進行宣傳推廣，面向不特定公眾吸收投資款，但沒有規定和限制投資者的身份，投資后均未進行相關合伙人的變更登記，也未向有關部門進行備案，且投資人數也遠超過了法律對有限合伙企業所規定的上限，故可認定進取九號企業項目名為合伙投資，實為中匯盈信公司變相非法吸收資金的幌子。綜上，中匯盈信公司以定期給予高額回報為由非法向公眾及社會不特定對象吸收資金，應以非法吸收公眾存款罪論處。 其二，關于本案犯罪數額的認定。 1.綜合認定被害人人數及詐騙資金數額。本案的《審計報告》顯示，被告單位共吸收投資款770618500元（未包含追加起訴的被害人黃俊賀、陳麗、鄭國欽、吳瑞文、尹燦輝的投資金額共計430萬元）等金額，是審計機構依據涉案的合同、協議及相關資料依法做出的，并有接受投資方的證人王美麗的證言，以及可證實從進取九號企業投資賬戶流轉到縱橫天地公司專用賬戶的投資款項超過8億元的銀行賬戶往來明細印證。關于公訴機關指控本案非法吸收公眾存款的金額共計860957000元，涉及人次共計343人的意見。經查，穗天檢刑追訴[2016]6號補充起訴決定書中除了被害人陳麗、鄭國欽、吳瑞文、黃俊賀的報案金額300萬元、穗天檢刑追訴[2016]13號補充起訴決定書中除了被害人尹燦輝的報案金額130萬元外，其余被害人的報案金額均已經計算在穗天檢刑訴[2015]第1176號起訴書的指控金額內，對于該部分重復計算的金額和人次依法應予以剔除，一審法院依法認定本案非法吸收投資款金額共計為774918500元，涉及投資人共計312人次。 2.重復投資的金額可以納入犯罪金額。經查，非法吸收公眾存款的行為，侵犯了金融管理秩序，其未經準許吸納的款項總額可直觀反映其經營的規模和資金流量情況，反映該行為社會危害性的罪量要素，并且金錢是種類物，具有流通性和替換性，現有證據無法甄別和確定本案重復投資的具體情況。依據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條的規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算，故辯護人的抗辯意見不影響一審法院對《審計報告》所確認的金額的采信，但考慮到本案確實存在同一個被害人多期進行投資的情況，從造成損失的角度來評價，本案的危害性也確實低于其他單次投資的情況，在量刑時可以予以從輕考量。 3.不應以無法兌付的實際損失數額來計算犯罪數額。案件審理過程中，有辯護人提出以無法兌付的實際損失數額來計算犯罪數額的意見，則混淆了非法吸收公眾存款行為和集資詐騙等非法占有財物行為的特征和概念，一審法院不予采納。 綜上，一審判決：一、被告單位中匯盈信公司犯非法吸收公眾存款罪，判處罰金四十萬元。二、被告人盧峰等人犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑八年至一年十一個月不等，并處罰金二十萬元至二萬元不等。三、追繳本案違法所得，發還各被害人；不足以彌補的損失部分，責令各被告人退賠。 一審宣判后，被告人盧峰、楊兵、楊軍、余曉生、孫海涌、黃麗明、聶春芳、張愛華、陳小燕、甘蘋、廖曉英不服，提起上訴。 廣州市中級人民法院二審裁定：駁回上訴，維持原判。 三、評析 在金融創新活躍的時代背景下，公眾為了讓持有的資產保值增值，選擇金融產品的意愿越來越強烈，但由于金融產品不斷更新，法律性質模糊不清，加之犯罪分子各種名目的包裝，導致違法行為不易察覺，因此，在辨別此類犯罪行為時，需要辨識其名義行為的真實性和合法性。在確定行為的性質時，應把握非法集資犯罪的本質：未經批準、公開性及資本的回報性。與此同時，還應關注金融創新與違法犯罪行為的邊界，如日益成為熱點的P2P金融平臺，明確其定性并規范其發展。 （一）被告單位中匯盈信公司的行為定性及犯罪數額的認定 本案中，被告單位中匯盈信公司以成立進取九號合伙企業、公開宣傳投資者出資即可成為合伙人為名義向公眾集資，但進取九號企業的工商登記信息顯示其合伙人為盧峰、陳澤良及中匯盈信公司，并未將投資者登記為企業合伙人。另一方面，被告單位累計向312名投資者吸收投資款，其數量已經遠超過了《合伙企業法》規定的50人的上限，故其以成立有限合伙企業為名實為掩飾其非法吸收公眾存款的非法目的。 在犯罪數額的認定方面，本案也有其鮮明特點：一是金額巨大，涉案金額高達774918500元，是一審法院受理的金額最大的非法集資案件。二是本案的資金流向明確，本案證據證實，被告單位吸收的投資款經由進取九號企業名下賬戶轉入縱橫天地公司名下專用賬戶，即被害人的款項最終流向縱橫天地公司。在此情況下，根據能夠確定的投資數額認定犯罪數額，而非僅根據被害人的報案金額確定犯罪數額將更為合理。首先，在實踐中，非法集資類案件普遍存在一些被害人因路途遙遠、未掌握案件相關信息或者對損失的追償不抱希望而未報案的情況，因而不可避免地存在犯罪數額及被害人的遺漏，并由此影響部分被害人后期進行權益維護，采用可以確定的投資金額確定犯罪金額有利于更全面地保護受害人。其次，根據投資數額認定犯罪數額更全面、真實地反映了被告單位行為的社會危害性。非法吸收公眾存款罪主要侵犯了國家的金融秩序，影響國家由此實現宏觀調控、保證社會資金流向和公眾的合法利益的目的，而金融活動主要表現為資金的流動，因此資金流動量是反映犯罪行為對金融秩序的擾亂程度的量化標準之一，在一定程度上體現了對金融活動影響的深度和廣度。具體到本案，經由進取九號企業名下賬戶轉入縱橫天地公司名下專用賬戶的的資金均為被害人的投資款，該資金流量更全面、直接地反映了被告單位吸收公眾存款的數額，據此確定犯罪數額真實地反映了其行為的社會危害性。 二、企業從事公開發行、募集基金的資質問題 在本案審理過程中，部分辯護人提出中匯盈信公司的經營范圍就包括受托管理股權投資基金、股權投資、投資管理（不含證券、期貨、保險及其他金融業務）等內容，公司只是在實際操作中其行為逐漸轉換為非法吸收公眾存款。被害人亦陳述因了解到企業經過合法的工商登記，且經營范圍就包括受托管理股權投資基金、股權投資、投資管理等內容，對企業產生信任故而進行投資。 我國對作為基金管理人從事基金業務的企業有相應的資質要求及監管制度，工商登記信息中的經營范圍不是企業的募集基金資質的證明。根據《證券投資基金法》的規定，作為公開募集基金的基金管理人的企業應當具備法律規定的最低實繳貨幣資本數額、法定從業人員人數及相應的任職條件等，并經國務院證券監督管理機構批準，此外，公開募集基金時還應當經國務院證券監督管理機構注冊，并由商業銀行或者其他金融機構擔任基金托管人。而私募基金雖不設相關行政審批，但基金只能向達到規定資產規模或者收入水平、并具備相應的風險識別能力和風險承擔能力、其基金份額認購金額不低于規定限額的單位和個人募集，認購人數不得超過200人；同時，基金管理人不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介該基金。非公開募集基金募集完畢，基金管理人還應向基金行業協會備案，對達到規定標準的基金，基金行業協會應當向國務院證券監督管理機構報告。 本案中，被告單位中匯盈信公司通過其銷售渠道公開向社會不特點對象募集資金，人數超過200人，是一種公開募集的行為。根據中國證監會廣東監管局出具的廣東證監函【2014】850號《關于深圳中匯盈信基金管理有限公司經營基金業務資質的復函》：經查詢中國證監會網站，中國證監會未批準中匯盈信公司為公開募集基金的基金管理人，該公司也未向中國證監會注冊為公開募集基金銷售機構，故中匯盈信公司不具備募集基金的資質。另一方面，被告單位雖宣稱發行私募產品募集資金，但實際操作中，其募集對象的數量已遠超過200人的上限，也未進行必要的合格投資者審查，其行為同樣違反了私募基金的相關規定。關于企業的工商登記信息中包括受托管理股權投資基金、股權投資的問題，受托管理股權投資資金與公開發行、募集基金不同，該類企業可以根據委托管理基金、進行股權投資，但企業一旦公開發行、募集基金必須經過國務院證券監督管理機構批準、注冊，即使是發行私募基金，其行為也應嚴格遵守相關法律規定，否則其行為違法，投資者在核實相關企業的資質時應謹慎審查。 三、P2P金融平臺的法律風險及規制 隨著互聯網金融的發展，某些法律性質不清的金融創新產品往往成為金融犯罪的重點，也伴隨著行業亂象頻發，近期發生的在全國范圍內產生重大影響的“e租寶”非法集資案件即是一例。為規范行業發展，《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）出臺并明確了互聯網金融平臺的中介性質，規定其職能為向融資方和出資方提供信息交換服務，不得提供增信服務，不得歸集資金。 我國的P2P金融平臺的運營模式主要包括線上和線下兩種模式。線上模式是P2P平臺作為借款人與貸款人的中介機構，一般由第三方支付平臺進行資金管理，平臺不經手借貸資金，但平臺為借款提供各種方式的擔保。線下模式即先由P2P平臺高度關聯的第三方先行放款給資金需求者，再由第三方將債權轉讓給投資者，即先形成債權再進行債權轉讓。在第一種模式下，P2P平臺作為一種純粹的信息中介結構，保持了平臺的中間性質，但作為信息媒介的提供者，筆者認為，P2P金融平臺仍承擔一定的信息審核義務，如通過平臺從事借貸活動的雙方，應當向平臺提供真實的身份信息，平臺也應通過必要手段核實雙方身份信息的真實性，如對企業核實工商登記信息，要求借款人向平臺提交必要的項目資料、投資資金用途說明并采取必要手段核實項目的真實性，對于由第三方提供或者由平臺本身提供的擔保，平臺應當要求擔保方提供證明資料并采取必要手段核實擔保情況，金融平臺自身提供擔保的，則應保證擔保的真實、合法，在法律規定范圍內承擔擔保責任。此種情況下，如果平臺已盡必要的審查義務及對投資項目及借款方相關信息及時披露的義務，且對借款方、提供擔保的第三方的違法行為不知情，則平臺不應承擔法律責任；如果平臺未盡合理的審查義務或未盡及時披露相關信息的義務，應當在其過錯范圍內對給投資者帶來的損失承擔連帶賠償責任；在借款人存在非法集資行為的情況下，如果平臺知曉借款人的行為仍與相關方隱瞞、參與、幫助從事犯罪行為，金融平臺的行為也可能涉嫌犯罪。對于第二種線下模式，一般情況下平臺也是中立的，但需要強調的是，先行放款的必須是平臺以外的第三方，而不能是平臺本身，如果是平臺先行放款，再由平臺將債權轉讓給投資者，則將違背平臺本身的中立性，即將借款人行為的社會公眾性轉移給了平臺經營者，平臺再向投資者轉移債權時，成為面向社會公眾的集資人，平臺與投資者將建立起直接的資金聯系，產生資金池，這與《暫行辦法》規定的“不得歸集資金”的要求相悖。此外，一旦允許平臺從事此類活動，平臺本身的信息媒介性質會徹底改變，成為向企業放款并向社會公眾融資的“準金融機構”，此情形下平臺的行為可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。另外，還應注意的是，因先行放款的第三方與P2P平臺高度關聯，如果雙方是母、子公司的情況下，P2P平臺的中立性難以保證，先行放款的第三方如果在債務人發生經營問題或其他債務難以收回而繼續回籠資金等情況下，可能出現P2P平臺通過隱瞞相關信息等手段為其提供虛假的信息媒介服務幫助第三方轉移債權，如果第三方與平臺以非法占有為目的從事相關行為，兩者也可能涉嫌犯罪。 近年來出現的P2P網絡借貸平臺犯罪、將保險產品作為理財產品出售而引發的案件等，法律關系復雜，責任界定模糊，多為涉眾糾紛，對此不斷翻新的犯罪手段和出現的法律問題，仍需要在實踐中不斷摸索并總結經驗，以更好地促進金融秩序的完善和社會發展。 （作者單位：廣州市天河區人民法院） |
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