初探開發商違約類型及應對策略
來源:中國法院網 作者:劉衛蘭 時間:2017-12-08
筆者認為前期物業服務合同系建設單位與物業服務企業簽訂的，按照特定法律規定就前期物業管理服務的時間、標的、權利義務及其他具體內容進行約定的書面協議。
一、前期物業服務合同履行之開發商違約行為類型
在前期物業服務合同中，開發商主要承擔三大部分的合同義務，一履行合同；二是支付相關費用；三是配合承接查驗。
（一）違約解除合同
1.物業服務企業進場前的違約解除
開發商與物業服務企業簽訂《前期物業服務合同》后，一般開發商會通知物業服務企業進入合同載明的小區入場管理。但實際案例中，開發商簽訂合同后，遲遲不通知物業服務企業進場管理，或在物業服務企業進場前向其發出解除合同通知。此系物業服務企業進場前開發商的違約解除行為。舉例如下：2011年7月5日，A開發商制作招標文件，就某小區前期物業服務進行招標，2011年9月4日，A開發商與B物業服務企業簽訂《前期物業服務合同》，并約定合同期限自2011年9月4日至業主大會召開并重新聘選物業服務企業為止。隨后B物業服務企業一直未收到入場管理通知，且于2013年8月7日收到自A開發商發來的《關于解除前期物業管理服務相關協議的通知函》，B物業服務企業發出回函表明不同意解除前期物業管理服務相關協議的立場，并向對方提出賠償，后經雙方面談協商，達成協商解除的合意，簽訂《前期物業服務合同解除協議》，但就賠償事宜尚未達成一致。A開發商于2013年9月10日發出《關于更換前期物業服務公司的告知書》，后B物業服務企業工作人員與A開發商就賠償事宜進行溝通，并起肢體沖突，隨后報警處理。2013年11月1日，B物業服務企業向A開發商發出律師函，并于2013年2月向法院提起訴訟，請求判決A開發商違約解除合同，并賠償相應損失。
2.物業服務企業進場后的違約解除
開發商與物業服務企業簽訂《前期物業服務合同》后，物業服務企業開始入場管理，并履行合同義務。在履行合同義務的過程中，開發商在物業服務企業不存在法定或合同約定的解除情形下，向物業服務企業提出解除合同。此系物業服務企業進場后開發商的違約解除行為。舉例如下：A開發商于2006年6月25日發布招標文件，于2006年6月16日，物業服務企業向開發商出具投標文件，并于2006年6月21日交納投標保證金1萬元。2007年7月20日，開發商與物業服務企業簽訂前期物業服務委托合同，并在合同約定：“本合同自前期物業服務合同簽訂之日起至2014年12月31日止。在本合同期限屆滿或業主委員會成立與業主大會所選聘的物業公司簽訂的物業服務合同生效時，本合同自然終止。”于20113年11月11日，開發商以物業服務企業服務質量不達標準為由，向物業服務企業發出《解除合同通知書》，并要求賠償相應損失。2013年11月26日，物業服務企業以開發商違約解除合同為由提起訴訟。
（二）違約拖欠費用
在前期物業服務合同中，開發商支付的費用主要有二，一是開辦費，二是物業費。在實踐中，開發商與物業服務企業就兩項費用支付均常出現法律糾紛。
1.物業費的拖欠
舉例如下：A開發商與B物業服務企業于2013年5月27日簽訂《前期物業服務委托合同》，確定委托服務期限為2年，自2013年1月1日至2014年12月31日止。合同第六章約定了物業服務費收費標準，就空置房開發商的繳納標準及時間亦作出了約定。但截止2014年12月，A開發商拖欠B物業服務企業近百萬元人民幣。
2.開辦費的拖欠
開發商與物業服務企業關于開辦費的約定，有的合同內約定一次性支付，有的合同內則約定階段性支付。開發商拖欠物業服務企業開辦費情形則較為簡單，一般發生后，作為啟動性資金，物業服務企業若及時主張，一般情況下能及時獲得支付。
二、前期物業服務合同履行之物業服務企業應對策略
如上可知，筆者將開發商履行前期物業服務合同中違約行為分為三類，一類是違約解除，一類是違約支付費用，一類是拒絕履行補貼承諾，并簡單舉出數例進行說明。但在實踐中，開發商違約行為均有其具體形式，筆者認為唯有了解開發商常見的違約具體行為，物業服務企業方能采取具體措施在不同情況下予以靈活應變。筆者根據多年法律顧問工作及江蘇省近百起物業糾紛案例研究，認為開發商違約行為主要由如下表幾種體現，并在下文基于此表，以物業服務企業法律顧問角度提出應對策略。
（一）非訴應對策略
很多情況下，《前期物業服務合同》中的內容并非十分明確。就不明確內容則是極易產生糾紛的內容，物業服務企業應當及時補充協議的簽訂，其中尤為需要注重空置房的確認與開辦費的確認。
1.利用補充協議明確空置房屋，以預防開發商違約拖欠物業費
《前期物業服務合同》中常載明：“納入物業管理范圍的已竣工但尚未售出或者因開發建設單位原因未按時交給物業買受人的物業，物業服務費用由開發建設單位全額交納。”但其中該條款存在不明確之處，即如何確定建設單位已向物業買受人交付房屋，而在司法實踐中，有不少開發商為了逃避空置房屋的物業費交納，抗辯自己已將物業交付買受人，甚至有開發商提出在與物業買受人的售房合同中載明了交房日期，作為已通知交付房屋此類抗辯。故筆者認為出于對物業服務企業的最大保護，應當在補充協議中明確如下條款：“建設單位向物業買受人交付房屋的應當向物業買受人發出交付通知，該通知應同時送達物業公司備案，并以是否備案與否作為物業費收取對象變更的依據。”
2.正確回復解除通知書，以應對開發商違約解除合同
開發商或者未借由任何理由或者以物業服務企業服務不達標，向物業服務企業發出解除通知書。物業服務企業收到此類解除通知書，第一時間，應發出態度明確的拒絕解除合同回函，再與開發商就繼續合作可能性進行溝通，若再無繼續合作可能性，則需與開發商就終止事項進行磋商，并簽訂終止協議，但終止協議內容針對開發商的違約賠償必須具體。
3.合理確認開辦費的使用，以應對開發商違約解除合同
前期物業服務合同中，對開辦費常進行籠統規定，如：“開發商需一次性支付物業服務企業10萬元開辦費。”但此類約定未完全竣工的物業中，常會帶給物業服務企業法律風險。若開發商在工程未完全竣工之前，向物業服務企業發出合同解除通知書，那么作為及于整個物業的開辦，使用應及于整個小區，當然包括未竣工的工程。若雙方就開辦費的使用未進行具體約定，當雙方解除合同時，部分法院會就未竣工工程部分要求物業服務企業返還開發商部分開辦費。故物業服務企業為出于自身利益的保障，應在前期物業合同中或者補充協議中，就開辦費的使用進行根據工程竣工進度進行分割性確定，或者載明：“因建設單位違約解除合同，建設單位無權主張返還開辦費。”
（二）訴訟應對策略
如上文可知，筆者將開發商的違約分為違約解除及違約拖欠費用兩類，其中違約解除有物業服務企業進場前的違約解除、物業服務企業進場后的違約解除，違約拖欠費用則包括違約拖欠物業費及違約拖欠開辦費。針對如上不同的違約解除合同情形，及違約拖欠費用的不同類型。在訴訟過程中，可依法主張的違約損失范圍則不一致。
針對開發商在物業服務企業進場前的違約解除行為，一旦開發商經法院被認定違約，那么依法筆者認為可以主張三項損失：（1）招投標損失，包括招投標文本費、招投標交通費及保證金退還，但不少物業服務企業在招投標過程中，并未保管好相應的收費憑證，造成相關費用無證據證明，無法獲得法院支持。故筆者認為，物業服務企業在與開發商打交道的過程中，均應將相關費用產生的收費憑證備案清楚；（2）可得利益損失，筆者認為包括應當從物業服務企業的可得利潤進行計算。但部分法院在判決物業費的可得利潤時，有的采用自由裁量方式，有的嚴格依據物業服務企業在當地的政府部門備案的利潤值進行計算。故在可得利益損失部分，可浮動空間較大。筆者認為在主張此類損失時，應當以利益最大化為方向，積極影響法院的自由裁量；（3）前期物業服務合同所載明的違約金；（4）因處理開發商違約解除事件，物業服務企業所支出的交通費、律師費、訴訟費及其他損失。
針對開發商在物業服務企業進場后的違約解除行為，筆者認為物業服務企業可主張如下損失：（1）合同繼續履行之可得利潤，其利潤多少的確定，如上文所述；（2）前期物業服務合同約定的違約金；（3）因處理開發商違約解除事件，物業服務企業所支出的交通費、律師費、訴訟費及其他損失。
針對開發商拒絕繳納物業費或開辦費的違約行為，物業服務企業則可主張物業服務費的利息損失、違約金及交通費、訴訟費、律師費等損失。
（作者單位：江西省樂安縣人民法院）
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